Понятие и отличительные черты договоров, регулирующих торговый оборот (коммерческих договоров)

Разграничение гражданских и коммерческих (торговых) договоров (общие вопросы). Для выделения коммерческого нрава в самостоятельную отрасль возникает необходимость разграничения коммерческих и гражданско-правовых договоров. По каким же основаниям проводилось прежде разграничение торговых и гражданско-правовых договоров? Г. Ф. Шершс- невич предлагал относить к торговым договорам те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товара. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть торговый посредник (торговая фирма или купец). Ранее было показано, что такой подход нельзя считать приемлемым. В настоящее время продажа созданного товара стала основной задачей любой организации-изготовителя. Подобным же образом покупка ресурсов для собственных нужд является необходимым условием деятельности всякой организации. При этом не имеет значения, участвует или нет посредническая организация в перемещении товара от изготовителя к потребителю.

В зарубежном законодательстве договоры классифицируются как торговые по содержанию обязательства, предусматривающего возмездное отчуждение товара (Франция, Испания), либо по признаку заключения его коммерсантом (Германия, Япония). Последний подход характерен п для большинства новейших актов международной частноправовой унификации (в том числе PICC, PECL, DCFR, ЕСС, Принципов СЕНТРАЛ, а также проекта CESL), противопоставляющих друг другу сделки двух следующих типов - Ь2Ь (businessman to businessman ) и Ь2с (businessman to consumer). Сделки b2b и следует считать сделками коммерческими (торговыми). За последнее столетие в связи с увеличением объемов и усложнением торговых процессов наметились и получили свое закрепление и другие отличительные признаки торговых договоров, отделяющие их от договоров гражданско-правовых. Думается, что соединение этих признаков позволяет дать следующее определение: иод коммерческими (торговыми ) понимаются договоры, заключаемые субъектами, осущест-

вляющими самостоятельную профессиональную деятельность, имеющую целью реализацию (приобретение ) товаров или предоставление связанных с этим услуг за вознаграждение (коммерческую деятельность) и выступающие правовыми средствами урегулирования отношений, возникающих в процессе осуществления такой деятельности.

В современной России основным источником договорного права остается ГК РФ; лишь в сфере внешней торговли его безраздельное господство несколько смиряется международными соглашениями (в первую очередь Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (CISG)), законодательством Европейского Союза, применимыми иностранными гражданскими и торговыми законами (в том числе законами о купле-продаже товаров английского типа (SOGA)), а также актами новейшей международной частноправовой унификации (PICC, PECL и др.). ГК РФ представляет собой типичный пример кодекса коммерциализированного гражданского права (в самом худшем смысле этого слова), т.е. исходит из принципа единства гражданско-правового регулирования как коммерческой, так и некоммерческой сферы общественных отношений. Вследствие такого подхода разграничение гражданско-правовых и торговых (коммерческих) договоров ныне не просто отсутствует - оно оказалось сознательно стертым, намеренно затушеванным. Но несмотря на это даже в ГК РФ внутри договорных институтов можно найти немало положений, рассчитанных на применение соответствующего договора в основном или даже исключительно в коммерческих отношениях 1 . Можно (и нужно) спорить о целесообразности издания единого (гражданского) или двух различных (гражданского и торгового) кодексов, но не видеть существования принципиально и содержательно специфичных правовых норм, регламентирующих именно торговый (предпринимательский) оборот, невозможно.

В качестве наиболее общих критериев для выделения договоров коммерческого права можно назвать:

• 1) связь с торговым оборотом, процессом продвижения товаров от изготовителей к потребителям;
• 2) наличие хотя бы с одной стороны субъекта, действующего в качестве предпринимателя (коммерческой организации);
• 3) возмездный характер, наличие экономического интереса у каждой из сторон.

Необходимость разделения коммерческих и гражданско-правовых договоров диктуется потребностями торгового оборота, общественными интересами. Разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности.

Анализ соотношения договоров коммерческого и гражданского права позволяет выделить в гражданском законодательстве, во-первых, договор-

ныс институты, в которых появились черты и признаки, предназначенные для регулирования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»); во-вторых, договорные институты, в которых произошло фактическое разделение и наряду с гражданско-правовыми институтами возникли соответствующие институты торгового права (например, коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представительством). Наконец, необходимо указать на ряд важных договоров коммерческого права, вообще не упоминаемых в ГК в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи, дистрибьюторский договор, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.

Очевидно, что процессы развития каждой из указанных групп договоров будут протекать различно. Дальнейшая коммерциализация договоров, остающихся в составе ГК, прямо зависит от потребностей развития торгового оборота. Соответствующие изменения будут происходить в результате дополнения договорных институтов успешным опытом, а также торговыми обычаями, прежде всего - документированными (кодифицированными в актах международной частноправовой унификации) обычаями международной торговли, которые уже в настоящее время придают совершенно иной вид многим договорам. Наука коммерческого права, исследующая позитивную практику применения договоров в торговом обороте и обосновывающая предложения о ее всемерном использовании и об изменении законодательства о договорах, призвана сыграть в этих процессах важную роль.

Свобода коммерческих (торговых) договоров. ГК РФ (ст. 421) закрепил принцип свободы договора, проявления которого довольно разнообразны. Возможности свободного (а) заключения договоров с тем или иным лицом, самостоятельного определения их (б) типа и (в) содержания (договорных условий) являются основополагающими аспектами не только принципа свободы договора, но и проявлениями такого общего начала частноправового регулирования общественных отношений, как свобода воли в решении вопросов реализации частным лицом своей правоспособности и субъективных прав. В то же время возможности, определенные в ГК РФ как аспекты проявления принципа договорной свободы, представляют собой основу проявления частной инициативы, в том числе - в сфере деловой активности - коммерции и иного предпринимательства.

Рассмотрение принципа свободы договора обычно не сопровождается показом того, для решения каких задач предназначен этот принцип, зачем он, собственно, необходим. В связи с этим отметим, что договорная свобода позволяет субъектам полнее использовать регулятивные возможности, правовой потенциал договора, решать на его основе сложные и масштабные задачи экономического и социального характера. При выработке условий договора субъекты в настоящее время способны более полно учитывать и выражать свои хозяйственные возможности и экономические интересы. Вместе с тем договор не должен пониматься как правовое выражение наличествующих факторов производства. Он призван служить одним из главных правовых средств совершенствования хозяйственных отношений, развития экономики.

Аспекты свободы договора, перечисленные в ст. 421 ГК, кажется, охватывают все мыслимые проявления этого принципа. В действительности же российская судебная практика разрешения споров, связанных с заключением и исполнением договоров, свидетельствует, в частности, о некоторых тенденциях, несовместимых с положениями ст. 421 ГК.

Во-первых, все договоры воспринимаются судьями, практикующими юристами и даже учеными как юридические факты - основания динамики почти исключительно одних только обязательственных отношений , причем в самом узком из возможных смыслов этого понятия - обязательственных отношений по уплате денег и передаче имущества. Договоры, в которых заходит речь о динамике не обязательственных, а каких-либо иных правоотношений, тем более договоры не о правоотношениях, а о чем- либо ином (правовых состояниях, обстоятельствах, режимах, правоспособности, давности и т.п.), обыкновенно считаются незаконными и недопустимыми, если только в законе не найдется прямого указания па возможность заключения таких договоров.

Во-вторых, положение о допустимости заключения договоров , не предусмотренных законодательством (непоименованных или безымянных договоров), при всей его внешней ясности также оказывается почти невозможным реализовать на практике из-за того, что суды всеми силами стараются свести любой договор полностью или в части к одному или нескольким договорным типам, предусмотренным законодательством. В тех случаях, когда это не удается сделать в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются несоответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).

В-третьих, ни одна из норм Кодекса даже не намекает на такой аспект принципа свободы договора, как свобода определения правового режима договора , т.е. свобода подчинения его тем или иным законоположениям, иностранному праву, а также нормам, не имеющим законодательной природы, например, актам международной частноправовой унификации, актам Международной торговой палаты, ЮНСИТРЛЛ и иных подобных организаций.

Наконец, в-четвертых, Кодекс ни словом не упоминает о возможности заключения договоров, касающихся реализации (осуществления , охраны , защиты) своих прав и распоряжения ими , в том числе о возможности добровольного отказа от этих прав.

Вероятно, не все эти аспекты принципа свободы договора могут быть реализованы в своем полном объеме во всем масштабе гражданско-правовой активности - так, очевидно, признание ряда перечисленных возможностей в отношениях между коммерсантами и потребителями, могло бы привести к злоупотреблению ими со стороны первых и ущемлению прав последних; нет, разумеется, особой надобности во внедрении всех этих начал и в отношения с участием публично-правовых образований. Но точно также очевидно и то, что допущение и реализация таких принципов в рамках коммерческого оборота - двусторонне-коммерческих договоров , так называемых

договоров типа Ь2Ь - представляются шагами не просто весьма желательными, но и чрезвычайно насущными. В этом, т.е. в более широком содержании принципа договорной свободы, также можно и нужно усматривать еще одно ключевое отличие договоров коммерческих от общегражданских.

• См., например, абз. 3 и. 1 ст. 2, ст. 5, 23, 25, 50, 66-115, 132, 184, 310, 315, 316, и. 2ст. 322, н. 1 ст. 358, ст. 359, п. 3 ст. 401, ст. 426-428, п. 4 ст. 469, и. 3 ст. 481, ст. 492-505, 506-524, 525-534,535-538, 539-548, 559-566, 626-631, 656-664, 665-670, 730-739, 740-757,763-778, 784-800, 801-806, 819-821, 822, 823, 824-833, 834-844, 845-860, 861, 907-918,927-970 ГК РФ.

Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор является основным видом сделок. Значение договоров:

1) это одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей;

2) они опосредуют движение объектов гражданских прав от одних лиц к другим;

3) позволяют выявить истинные потребности в определенных товарах. Основной принцип заключения договора – свобода договора. Стороны вольны заключать или не заключать договор. Стороны могут заключить договор, предусмотренный законом, а также прямо не предусмотренный законом, но и не запрещенный им. Стороны вправе заключить смешанный договор, т. е. содержащий элементы разных видов договоров. Стороны свободны в выборе условий договора. Под содержанием договора понимаются взаимные права и обязанности сторон. Условия договора бывают существенные, обычные и случайные. К существенным условиям относится условие, определяющее предмет договора, а также условия, которые определены как таковые в законе или определенные самими сторонами. Обычные условия договора устанавливаются законодательством диспозитивно. Случайные условия договора характерны для данного индивидуального договора.

Все договоры можно классифицировать:

1) по моменту возникновения прав и обязанностей:

а) конценсуальные – заключаются по взаимному согласию сторон;

б) реальные – для заключения необходимо передать предмет договора;

2) односторонние и двусторонние (многосторонние);

3) возмездные и безвозмездные;

4) по субъекту, в пользу которого заключен договор:

а) договоры в пользу их участников;

б) договоры в пользу третьих лиц;

5) в зависимости от юридической направленности:

а) основной;

б) предварительный;

в) публичный договор;

6) договор присоединения.

В соответствии со ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжения, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.)

Особой разновидностью договора является коммерческий договор. Особенность коммерческого договора состоит в том, что такой договор:

1) имеет особый субъектный состав: его сторонами являются не все лица, а только те, которые занимаются торговой (коммерческой) деятельностью;

2) имеет специальную цель – установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере торговли или содействия торговле.

Все коммерческие договоры можно классифицировать на следующие:

1) реализационные;

2) посреднические;

3) договоры, содействующие торговле;

4) организационные.

Реализационные договоры регулируют отношения в сфере доставки товаров от производителей к потребителям для предпринимательских и хозяйственных нужд. К ним относятся договоры:

1) оптовой купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (ст. 454 ГК РФ);

2) поставки, по которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506ГКРФ);

3) мены, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой;

4) товарного кредита, по которому предусмотрена обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовым признаками;

5) контрактации сельскохозяйственной продукции, по которому производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю – лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи (ст. 535 ГКРФ).

Посреднические договоры регулируют отношения по совершению одним лицом в интересах другого лица действий по поводу товара. К указанным договорам относятся:

1) договор поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия;

2) договор комиссии, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента;

3) договор консигнации;

4) договор коммерческой концессии (франшизы), по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания (ст. 1027 ГКРФ) и т. д.

Договорами, содействующими торговле, являются договоры на:

3) выполнение маркетинговых исследований;

4) хранение товаров, по которому товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности.

Организационные договоры имеют своей целью организацию торгового процесса. К ним относятся:

1) договоры органов государственной власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам организации торговли;

2) договоры исполнительных органов власти о межрегиональных поставках товаров;

3) договоры об исключительной продаже товаров;

4) договоры об организации деятельности по реализации товаров.

Важнейшим средством правового регулирования торговой деятельности является договор. Гражданским кодексом Российской Федерации договор определяется как "соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей" (п. 1 ст. 420). Коммерческий договор является разновидностью гражданского договора и подчиняется общим требованиям гражданско-правового регулирования.

В существующих социально-экономических условиях на коммерческий договор возложено ряд функций, определяющих его значение на современном этапе. Сегодня договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, позволяющих сторонам максимально обеспечить свои потребности, реализовать свои интересы, сочетать их с интересами иных участников коммерческого оборота.

Законодательство Российской Федерации не дает определения коммерческого договора. Однако цивилистами неоднократно предпринимались попытки выделить его признаки и отличительные черты.

Для определения признаков коммерческого договора проанализируем цель его заключения, объектный и субъектный составы. Г.Ф. Шерше-невич предлагает считать основанием разграничения общегражданских и торговых сделок цель, "для которой они служат"1. По его мнению, сделка, которая совершается для торговли, становится торговой. Следовательно, целью заключения этих договоров можно назвать осуществление коммерческой деятельности.

Законодательного определения коммерческой деятельности или коммерческого оборота также не существует. В специальной литературе, например, высказывается мнение, что под коммерческим оборотом следует понимать совокупность сделок по передаче имущества, работ и услуг в чужую собственность, владение, пользование и распоряжение через посредников для получения прибыли2 .

Противоположной точки зрения придерживается Б.И. Путинский, который определяет товарный оборот как действия по продвижению товаров от производителей к потребителям. Он полагает, что коммерческая деятельность начинается не с деятельности торговых посредников, а с действий организаций-изготовителей, реализующих созданный товар, так как товары продаются и покупаются не только посредническими фирмами. В связи с этим он выделяет следующие этапы торгового оборота: сбыт изготовителями своих товаров, деятельность посреднических и торговых звеньев и действия субъектов по приобретению товаров3.

Исходя из субъективного критерия, коммерческий характер сделки определяется по признаку совершения ее коммерсантом, для которого торговля является промыслом..

Г.Ф. Шершеневич, говоря о субъектном составе торговых сделок, выделяет их специальный субъект - торгового посредника5. По мнению Б.И. Пугинского, в настоящее время продажа товара стала основной задачей любой организации-изготовителя, а следовательно, не имеет значения участие посреднической фирмы в реализации товаров6 .

Таким образом, круг субъектов коммерческого договора - это участники коммерческого оборота, которые осуществляют "передвижение" товаров от изготовителя к потребителю (изготовители, посредники, потребители).

При определении объектов коммерческих сделок следует исходить из их коммерческого характера и особенностей оборота товаров. Значит объектами коммерческого договора может быть имущество, работы и услуги, за исключением тех, которые по своей природе не могут быть товаром в коммерческих отношениях (недвижимое имущество, ценные бумаги), а также те объекты, которые принято исключать из коммерческого оборота в силу особенностей содержания и порядка исполнения обязательств, связанных с ними (газ, электричество).

Итак, мы считаем, что коммерческий договор можно определить как сделку по перемещению объектов коммерческого оборота от изготовителей к потребителям.

Классификация

Вся система гражданско-правовых договоров отражена во 2части ГК и строится по экономико-юридической направленности. Их 5 групп:

Первая группа: отчуждательные договоры – общая направленность – безвозвратная смена собственника. Типы: а) купля-продажа, б) мена, в) дарение, г) рента.

Вторая группа: договоры, направленные на предоставление имущества во временное владение и пользование – а) аренда, б) договор безвозмездного пользования, в) договор найма жилого помещения

Внутри типа законом могут различаться виды договоров. Например, внутри купли-продажи различаются 7 видов договоров. Каждому виду соответствует параграф. У каждого вида есть свои видовые особенности, но у всех видов есть общие типовые характеристики договорного типа купля-продажа. Внутри вида может различаться разновидность, она рубрицируется в подпараграфах.

Третья группа: договоры, направленные на временное владение и пользование.

Четвертая группа: договоры, направленные на выполнение работ

Новый ГК добавляет договоры, связанные с инновационной деятельностью

Пятая группа: договоры, направленные на возмездное оказание услуг. В узком смысле – только 39 глава ГК.

В эту большую группу входит глава 39 , перевозка (40), экспедиционные услуги, заемно-кредитные услуги, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковские услуги, 45-46, услуги по хранению (47), по страхованию (48), поручение (49), комиссионные услуги (51), агентирование (52), доверительное управление (53), коммерческая концессия (54).

Шестая группа: Закон об электроэнергетике – посмотреть, там много договоров.

Договоры, направленные на осуществление совместной деятельности: договор простого товарищества, договор о создании АО, договор об учреждении ООО и с 1 июля 2012 – соглашение об управлении хозяйственным партнерством. Договор аренды под офис, договор поставки – написать к зачету.

ГК РФ устанавливает общую Г-Правовую природу отношений с участием предпринимателей, но наличие и закрепление особенностей предпринимательской деятельности позволяет говорить об их специальном режиме: из 1109 статей особенностям предпринимательской деятельности посвящены 262 статьи. На сегодняшний день в юридической литературе выделена группа критериев, позволяющих определить коммерческие сделки как имеющие специальный режим:

Связь с предпринимательской деятельностью;

Наличие специального субъекта – предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в соответствующей организационно-правовой форме.

Ответственность за недостатки работ в отношении вреда здоровью «непредприниматель» несет как предприниматель.

С этой точки зрения коммерческие договоры должны быть договорами которые всегда направлены на удовлетворение экономических потребностей предпринимателя, такая сделка должна быть возмездной, и хотя бы с одной стороны должен быть специальный субъект-предприниматель.

Первая группа – сделки, в которых с обеих сторон всегда выступают коммерсанты: поставка товаров, поставка для государственных нужд, контрактация, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), подрядные работы для государственных нужд, финансирование под уступку денежного требования, договор банковского счета, коммерческая концессия и простое товарищество.

Вторая группа – с одной стороны должен выступать коммерсант: розничная купля-продажа, энергоснабжение, прокат, бытовой прокат, строительный подряд, возмездное оказание услуг, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, перевозка, кредитный договор, транспортная экспедиция, банковский вклад, хранение на товарном складе, страхование и агентирование.

Цели прибыли или предпринимательские цели. Пленум ВАС 1997: под целями, не связанными с личным использованием следует понимать в том числе приобретение покупателем для обеспечения его деятельности в качестве организации оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ (п.5 Постановления Пленума ВАС РФ №18 от 22.10.1997 года). Договор является средством регулирования товарно-денежных связей. Договор используется для определения общей бизнес-политики.

Учитывая, что коммерческие договоры имеют ГП характер, их исполнение также подчиняется общим принципам исполнения ГП обязательств.

Прежде всего, договорные отношения должны отвечать принципу неизменности договора (установлен ст.450 ГК), нельзя в одностороннем порядке изменять или прекращать договор. Это означает, что ни одна сторона не может в одностороннем порядке расторгнуть договор, если иное не предусмотрено другими законами или договором. Расторгнуть можно только действующий договор. Можно расторгнуть в случаях, установленных кодексом по инициативе сторон по решению суда. Только в случаях, при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных кодексом, другими законами или договором. ГК содержит такие основания для одностороннего отказа для договора возмездного оказания услуг, строительного подряда, бытового подряда, в договоре поручения для обеих сторон.

Тема 3. Заключение договоров в коммерческой деятельности.

1. Понятие и виды коммерческих договоров.

2. Структура и содержание коммерческого договора.

3. Порядок заключения договоров.

4. Изменение и расторжение договоров. Ответственность сторон за нарушение условий сделки.

5. Проведение предварительных переговоров.

Если договоры заключают, значит это кому-нибудь нужно…

Проще что-то сразу сделать хорошо, чем

потом объяснять, почему это сделано плохо.

Если хотите иметь успех, вы должны

выглядеть так, как будто вы его имеете.

Не проливай слёз на стол переговоров.

Понятие и виды коммерческих договоров.

Все деловые взаимоотношения между субъектами рынка регламентируются гражданским законодательством и теми условиями, которые они предусмотрели в своем соглашении. Успех коммерческой сделки зависит от того, как такое соглашение составлено и оформлено. Именно в договоре определяются права и обязанности сторон, их ответственность, цена, сроки, порядок расчетов.

Договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК).

Договор выполняет следующиефункции:

1) юридически закрепляет отношения между партнерами, придавая им характер обязательств, выполнение которых закреплено законом;

2) определяет порядок , способ и последовательность совершения действий партнерами, взаимодействия и сотрудничества партнеров, устанавливает локальные правила поведения и систему контроля за их соблюдением;

3) предусматривает способы обеспечения обязательств, способы экономической защиты интересов участников договорных отношений на случай нарушения обязательств их партнерами путем введения и применения системы имущественных санкций за конкретные нарушения;

4) служит средством выявления реальных потребностей рынка в товарах (работах, услугах), инструментом увязки объемов производства и потребления, базой для формирования производственных программ предприятий, определения направлений развития предпринимательства на перспективу. Для производителя договор - это гарантированный сбыт продукции.

Сторонами договора могут выступать как физические или юридические лица, так и государственные образования в лице их органов власти и управления. Но они должны быть независимы и не находиться во властном подчинении одной стороны другой.

Договор является главным инструментом регулирования различных хозяйственных отношений и должен составляться с учетом действующего законодательства, которое, кроме определения критериев законности, способствует четкой и рациональной организации хозяйственно-договорных связей. Нормативные законодательные акты обеспечивают равенство партнеров и защиту их интересов. Кроме того, основным принципом современного гражданского и частного права является свобода в заключении договора (п. 1 ст. 42 ГК).

В зависимости от распределения между сторонами прав и обязанностей договоры делятся на односторонние и двусторонние. Односторонние создают для одной стороны только права, а для другой - обязанности.

Большинство договоров, применяемых в коммерческой сфере, носит двусторонний характер: из такого договора у каждой стороны возникают определенные права и обязанности. К двусторонним договорам относятся договоры купли-продажи (поставки), подряда, аренды, перевозки и многие другие.

По составу участников коммерческие сделки могут быть внутренними (участвуют представители одной страны) и международными (участвуют представители двух или более стран).

В зависимости от содержания договора выделяют:

1. Реализационные договоры, направленные на передачу права собственности на вещи (товары). К числу реализационных относятся договоры поставки, купли-продажи и др.

2. Посреднические договоры, имеющие целью заключение в дальнейшем реализационных договоров. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого -либо участника торгового оборота. К данной группе относятся прежде всего договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии (консигнации), поручения, коммерческой концессии (франшизы). В группу посреднических входят также договоры торгового агентирования, и ряд других.

3. Договоры, содействующие торговле. К данной группе можно также отнести договоры кредитования торговых операций, страхования товаров и коммерческих рисков, транспортной экспедиции, а также договоры на оказание услуг и на выполнение работ.

4. Организационные договоры. В данную группу входят соглашения об исключительной продаже товаров; договоры об организации взаимосвязанной деятельности по реализации товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли.

В зависимости от наличия встречной обязанности другой стороны:

♦ Возмездные – стороны обязываются к предоставлению друг другу встречного удовлетворения (купля-продажа, страхование, имущественный найм и т.п.). При предоставлении каждой стороной равноценного имущества возмездность приобретает характер эквивалентности.

♦ Безвозмездные – имущественному предоставлению одной стороны не отвечает обязанность другой предоставить встречную ценность (дарение).

Некоторые договоры в силу закона могут быть как безвозмездны­ми, так и возмездными (поручение, хранение, заем). Деление договоров на возмездные и безвозмездные имеет значение, в частности, для решения вопроса об имущественной ответственности сторон. Ответственность лица, не извлекающего из договора материальной выгоды, в некоторых случаях менее строгая, чем ответственность стороны, заключающей договор в своем интересе. От такого лица нельзя требовать, чтобы оно производило расходы по принятию особых мер предосторожности, на охрану имущества и т.п.

По субъекту, в пользу которого совершается договор :

· в интересах участника договора

· в пользу третьего лица – должник исполняет обязанность не кредитору, а третьему лицу, не являющемуся стороной договора.

По общему правилу, право требовать исполнения по договору имеет контрагент, однако возможны ситуации, когда такое право возникает у лица, не участвовавшего в заключении договора. Подоб­ные договоры называются договорами в пользу третьего лица.

В целях защиты интересов третьего лица установлено, что с того момента, когда оно выразит должнику намерение воспользоваться своим правом по договору, стороны не могут рас­торгать или изменять заключенный ими договор без согласия третье­го лица.

Правовыми источниками , регламентирующими договорные отношения, являются Гражданский Кодекс РФ, Основы гражданского законодательства, законы по видам деятельности, подзаконные акты (инструкции, положения), ведомственные уставы и др. Согласно законодательству договор считается заключенным с момента достижения между сторонами соглашения по всем существенным условиям и придания им установленной законом формы. Под существенными условиями понимается условие о предмете договора, обязательные условия, перечисленные в нормативном акте, который регламентирует данный вид деятельности и условия, выдвинутые сторонами в качестве обязательных.

Структура и содержание коммерческого договора

Договор, как правило, состоит из четырехчастей:

1) преамбула или вводная часть;

2) предмет договора;

3) дополнительные условия договора;

4) прочие условия договора.

Преамбула содержит следующие основные положения.

1. Наименование договора . Оно соответствует сущности отношений, определяет вид договора в конкретном случае.

2. Дата подписания договора . Она позволяет правильно определить момент его заключения и установление окончания срока действия и юридические последствия этого.

Если стороны подписывают договор в разное время, он считается заключенным с момента подписания его последней стороной.

3. Место подписания договора . По месту подписания может определяться, например, правоспособность и дееспособность лиц, форма сделки. Особенно важно во внешнеторговых операциях.

4. Полное фирменное наименование контрагентов , под которым они зарегистрированы в реестре государственной регистрации.

5. Название стороны по договору (например, подрядчик, арендатор, продавец, поставщик, исполнитель).

6. Полное наименование должности , фамилия, имя и отчество лица, подписывающего договор и наименование документа, из которого вытекают его полномочия. Иногда документы могут быть признаны недействительными по этому пункту, например, банковская гарантия, если подписана не управляющим банка, а его заместителем. Необходима проверка полномочий лица:

Проверка паспорта,

На основании уставных документов определить пределы полномочий (например, может быть президент, председатель совета директоров, директор с различными полномочиями).

Наличие и действительность доверенности (наличие подписи руководителя и печати, даты - без нее доверенность недействительна, срок действия, объем полномочий).

Предмет договора.

Данная часть договора содержит его существенные условия :

1. Предмет договора, т.е. о чем конкретно договариваются стороны.

2. Обязанности и права стороны по договору.

3. Обязанности и права второй стороны по договору.

Конкретное содержание этих условий зависит от вида договора и от конкретной ситуации его заключения.

В нем характеризуются выполняемые действия, оказываемые услуги, имущество, передаваемое по договору. Если предметом договора являются вещи, то должны быть указаны их признаки: наименование, количество, требования к качеству, назначение имущества и т.д. При поставках оборудования указывается также его производительность, мощность, расход топлива и энергии и др.

При определении количества товара в договоре устанавливаются:

Единица измерения - может выражаться мерами веса, объема, длины, площади, в штуках. Выбор единицы измерения зависит от характера товара.

Порядок установления количества - может быть установлено либо твердо фиксированной цифрой, либо в установленных пределах. Иногда твердо фиксированная цифра дополняется оговоркой, предоставляющей право продавцу или покупателю закупить на тех же (или иных) условиях в тот же (или иной) срок дополнительное количество товара с указанием периода, когда одна сторона обязана уведомить другую о намерении воспользоваться своим правом (опцион). Оговаривается, включается ли тара и упаковка в количество поставляемого товара. В зависимости от этого различают вес брутто и вес нетто.

Система мер и весов . Метрические единицы должны быть поняты однозначно. Особенно важно это во внешнеторговых операциях, поскольку национальные единицы измерения различаются.

Качество товара . Должна быть определена совокупность свойств, определяющих пригодность товара для использования его по назначению. Способы определения качества:

По стандарту . Это ГОСТы. В основном таким образом определяют качество товаров массового спроса и унифицированной продукции, машин и оборудования. В договоре указывают номер и дату стандарта и разработавшую его организацию.

По техническим условиям . Применяется когда стандартов нет, а имеются специальные требования к качеству товара. Технические условия содержат подробную характеристику товара, описание материалов, из которых он изготавливается, правила и методы проверки и испытаний.

Технические условия определяют качество товаров, изготавливаемых по индивидуальным заказам, уникального оборудования, сложного промышленного оборудования и аппаратуры, судов и т.п. Могут быть приведены в приложении к договору.

По спецификации , указанной в договоре. Спецификация содержит необходимые технические параметры, характеризующие товар.

По образцу . Обычно отбирают три образца: для покупателя, для продавца, для третьей, нейтральной стороны, например торговой палаты. Образец является эталоном для партии товара. Используется в основном в торговле потребительскими товарами.

Цена устанавливается соглашением сторон. Изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях, предусмотренных договором.

При установлении цены определяется: единица измерения, за которую устанавливается цена, базис цены, валюта цены, способ фиксации цены и уровень цены.

Выбор единицы измерения , за которую устанавливается цена, зависит от вида товара. При поставке товара разного качества и ассортимента цена устанавливается за единицу товара каждого вида, сорта, марки в отдельности. Цены при большом ассортименте могут быть указаны в спецификации. Если цена устанавливается за единицу веса, указывается характер веса (брутто или нетто), оговаривается, входит ли в цену стоимость упаковки и тары.

Валюта цены . Во внутренней торговле используется национальная валюта, во внешней выбирается, причем необходимо зафиксировать обменный курс. Иногда у нас цены в рублях фиксируются по курсу доллара или условной расчетной единицы.

Способ фиксации цены . Цена может быть зафиксирована в момент заключения договора, на протяжении срока действия или к моменту исполнения. По способу фиксации выделяют виды цен: твердая, подвижная, скользящая, с последующей фиксацией.

Твердая цена применяется в сделках с немедленной поставкой. В сделках на срок делается оговорка “цена твердая, изменению не подлежит”.

Если используется подвижная цена , договор включает оговорку о повышении или понижении цены. Если отклонение рыночной цены от договорной находится в пределах 2-5%, пересмотр цены не производится. Если больше - цена договора приводится в соответствие с рыночной ценой на момент исполнения контракта. Должно быть определено, на основании какого источника устанавливается рыночная цена.

Скользящие цены применяются при продаже товаров с длительным сроком изготовления. Фиксируется базисная цена и ее структура, т.е. доля постоянных расходов, расходов на сырье и материалы, расходов на заработную плату, приводится метод расчета скользящей цены. Скольжение может быть установлено не на все издержки, а на их часть(например на заработную плату, сырье и т.д.). Устанавливается лимит скольжения, то есть процент превышения конечной цены над базисной.

Цена с последующей фиксацией - устанавливается в процессе исполнения договора, например перед поставкой отдельной партии товара или в начале календарного периода - года, квартала.

Определение уровня цены в контракте . Ориентируются на два вида цен - публикуемые и расчетные.

Публикуемые сообщаются в специальных изданиях, фирменных источниках информации, например каталогах. Это справочные цены, цены статистических сборников, цены фактических сделок, цены предложений крупных фирм.

Расчетные цены используются для нестандартного специального оборудования, которое несравнимо с другим.

При определении цены используются следующие виды скидок :

· общие скидки - 2-3% от справочной цены, например, при оплате товара наличными.

· скидка за оборот (бонусная) - при достижении определенного оборота в течение года постоянным покупателям по специальной договоренности.

· скидка за количество (прогрессивная) - при увеличении партий поставок.

· дилерские скидки - посредникам, составляют 15-20% от розничной цены. Используются, например, при торговле автомобилями.

· специальные скидки применяют с целью заинтересовать покупателя. Это, например, скидки за длительность отношений. Их цель - удержать клиента.

· экспортные скидки - предоставляются зарубежным покупателям с целью повышения конкурентоспособности товара на внешнем рынке.

· скрытые скидки - это бесплатное предоставление образцов, бесплатные услуги, скидки на транспортировку, предоставление льготных или беспроцентных кредитов.

· скидки за возврат - при возврате ранее купленного у данной фирмы товара устаревшей модели (машины, электрооборудование, стандартное промышленное оборудование).

· скидки при продаже подержанного оборудования.

Срок и дата поставки .

Под сроком поставки товара понимается момент, когда продавец обязан передать товар в собственность покупателю или по его поручению лицу, действующему от его имени.

Поставка может осуществляться полностью или по частям. В первом случае срок единый, во втором устанавливаются промежуточные даты поставки. Срок поставки может быть установлен следующим образом:

· определением календарного дня поставки;

· определением периода, в течение которого должна быть произведена поставка - в течение, не позднее и т.п.;

· путем указания числа дней, недель, месяцев, счет которых начинается с момента совершения одной из сторон действия по исполнению обусловленной обязанности (например, оплаты, утверждения чертежей).

Право досрочной поставки должно быть либо оговорено, либо должно быть получено согласие покупателя.

Дата поставки - это дата передачи товара в распоряжение покупателя. Датой поставки может считаться:

Дата документа, выдаваемого транспортной организацией, принявшей товар к перевозке,

Дата расписки экспедиторской фирмы в приеме груза для дальнейшей отправки,

Дата складского свидетельства, если покупатель обязан перевезти груз и не обеспечил транспорт.

Платеж . При определении условий платежа в договоре устанавливается: валюта платежа, срок платежа, способ платежа и форма расчетов, оговорки, направленные на уменьшение или устранение валютного риска.

Валюта платежа . Может совпадать с валютой цены товара или нет. Если нет, то указывается курс пересчета различных валют.

Срок платежа . Обычно устанавливаются конкретные сроки, либо по наступлении какого-либо события (например, отправки товара, подписания договора).

Способы платежа : наличный расчет, платеж с авансом и платеж в кредит, предоплата.

Дополнительные условия договора .

Настоящий раздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждом договоре, но которые тем не менее существенно влияют на реализацию прав и обязанностей сторон.

1. Срок действия договора.

Его необходимо указать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Это обусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту.

2. Ответственность сторон.

Она обеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условий договора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в виде пени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.

При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном в виде штрафной неустойки. Это означает, что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут быть взысканы с него сверх неустойки. Помните, что если такой вид ответственности отсутствует, неустойка является зачетной и убытки с контрагента можно будет взыскать в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ).

3. Способы обеспечения обязательств (гл. 23 ГК РФ).

Российское гражданское законодательство предусматривает следующие основные способы обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ): неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Кроме этого, могут быть предусмотрены и другие способы, предусмотренные законом или договором.

4. Основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке (гл. 29 ГК РФ).

5. Условия о конфиденциальности информации по договору.

6. Порядок разрешения споров между сторонами по договору.

Все споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в арбитражном суде. Однако стороны могут установить и иное положение, в частности, предусмотреть разбирательство споров не в арбитражном, а в третейском суде, создаваемом либо самими сторонами, либо в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда.

7. Особенности перемены лиц по договору.

В этом пункте можно предусмотреть, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника (ст. 388 ГК РФ).

8. Форс-мажорные обстоятельства.

Прочие условия – заключительная часть договора. В ней содержатся:

1. Законодательство, регулирующее отношения сторон (особенно это важно для внешнеторговых контрактов). Поэтому возможна следующая оговорка: “В случаях, не предусмотренных настоящим договором, стороны руководствуются действующим гражданским законодательством”.

2. Особенности согласований связи между сторонами.

Здесь для каждой стороны указываются:

а) лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора.

Это может формулироваться двумя способами: с персональным указанием полномочного лица (лиц) или с указанием должностей;

б) сроки связи между сторонами. Например: "... каждый вторник с ______ ч.";

в) способы связи: телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием их номеров и иных данных.

3. Судьба преддоговорной работы и ее результатов после подписания договора.

Данный пункт содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу.

4. Реквизиты сторон:

а) почтовые реквизиты;

б) местонахождение (адрес) предприятия;

в) банковские реквизиты сторон (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка и др.);

г) отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, для мелких отправок).

Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскать убытки.

5. Количество экземпляров договора.

6. Подписи сторон с приложением каждой организации (предприятия).

Когда проект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобы уловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т.д. Любой договор - правовой документ, и нельзя составлять его без участия компетентных специалистов. А юрист должен разъяснить правовые последствия тех или иных его условий, предложить новые варианты какого-либо пункта и т.д. Поэтому до подписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист.

Административная ответственность: понятие и основные черты

Адреса. Доменная организация адресного пространства. Понятие о поддоменах и сверхдоменах.

Безопасность коммерческих секретов и деловой информации фирмы.

Билет 2. Понятие мировоззрения. Мифология как мировоззрение.

Квалифицирующие признаки коммерческих договоров

Универсальным инструментом коммерческого оборота является договор . В гражданском праве договор занимает одно из центральных мест в правовом регулировании имущественных отношений .

Часть вторая ГК РФ заложила основу для правового регулирования практически всех наиболее часто используемых в гражданском обороте договорных конструкций, также при этом предусмотрев возможность заключения договоров , в ГК РФ прямо не упомянутых. Гражданский кодекс РФ основан на концепции единства гражданского права как частного права, регулирующего всю совокупность отношений собственности и товарно-денежных связей, включая и торговый оборот.

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором является соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Коммерческие договоры как сделки в силу специфики субъектного состава и предмета правового регулирования обладают рядом особенностей, которые присущи им, в первую очередь как предпринимательским сделкам:

1) особенности коммерческой деятельности как разновидности деятельности предпринимательской: эта деятельность является самостоятельной, она осуществляется субъектами этой деятельности на свой риск, поэтому риски должны покрываться за собственный счет;

2) любая коммерческая сделка как сделка предпринимательская совершается с целью извлечения прибыли , поэтому любые договоры, не содержащие условия о возмездности (безвозмездные договоры), такие как дарение или безвозмездное пользование, по этому признаку не могут быть отнесены к разновидности коммерческих договоров. Л.В. Андреева отмечает, что "понятие коммерческой оборотоспособности не совпадает с понятием гражданской оборотоспособности по объектам и кругу совершаемых сделок. Объектами торгового оборота являются товары. Из круга совершаемых сделок в торговом обороте исключаются сделки по безвозмездной передаче имущества, в том числе в порядке наследования и реорганизации юридического лица ". На важность возмездных начал коммерческого оборота указывает и Б.И. Пугинский, подчеркивая, что "коммерческая оборотоспособность означает возможность свободного отчуждения объектов на возмездной основе. Она не касается актов безвозмездной передачи имущества, в том числе в порядке дарения, наследования, реорганизации юридического лица либо иным способом". Кроме этого, особенности коммерческого оборота определяются спецификой сферы обращения товаров, а именно условиями оптового рынка , в отличие от сферы рынка потребления товаров;

3) коммерческие сделки совершаются профессионалами, что позволяет предъявлять к ним повышенные требования, направленные на обеспечение защиты массового и в большинстве своем непрофессионального потребителя от возможных злоупотреблений в условиях рыночных отношений.

Признание стороны в договоре профессиональным предпринимателем связано с необходимостью его регистрации в этом качестве в установленном законом порядке. В соответствии с этим любые сделки, в которых принимает участие юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, не зарегистрированные в качестве субъектов торговой деятельности, не могут относиться к разряду коммерческих сделок;

4) в отличие от гражданско-правовых сделок, которые в основном представляют собой единичные акты, коммерческие сделки характеризуются множественностью, массовостью и частой повторяемостью их совершения между одними и теми же лицами (торговыми партнерами);

5) публичный и профессиональный характер деятельности и направленность ее на извлечение прибыли предопределяют необходимость участия государства в формулировании и поддержке особых условий коммерческих сделок, в определении четких границ свободы договора в целях обеспечения публичных интересов как интересов неопределенного круга лиц;

6) другая особенность коммерческих договоров заключается в том, что для них характерна наибольшая степень свободы сторон в заключении договора и в формировании его условий в полной мере действуют основные положения о свободе договора, предусмотренные ст. 421 ГК РФ. В двусторонних коммерческих договорах реализуются предусмотренные этой статьей возможности заключения договоров, не предусмотренных законом, смешанных договоров, содержащих элементы различных договоров;

7) систематичность, профессиональный характер, направленность на извлечение прибыли делают необходимым особое регулирование, направленное на установление повышенных требований к коммерсантам, что выражается либо в установлении дополнительных обязанностей, например об информировании контрагента о свойствах товара или условиях договора, либо в установлении повышенной ответственности за нарушение договора, либо в недопустимости ее снижения для предпринимательской стороны;

8) еще одной особенностью коммерческих договоров является, с одной стороны, использование простых форм их заключения, а с другой - выработка точных и строгих условий, определяемых правилами публичных договоров и договоров присоединения.

Как указывает В.В. Витрянский, "обозначение договора или группы договоров как "предпринимательских" носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен ГК РФ и иным законодательством. Вместе с тем законодательством обеспечивается дифференцированное (специальное) регулирование обязательств , связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (например, ст. ст. 310, 315 ГК РФ), обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (ст. 322 ГК РФ), обязательств, исполняемых при осуществлении предпринимательской деятельности (ст. 401 ГК РФ)".

Коммерческим договорам присущи специфические признаки, не характерные для предпринимательских договоров, которые определяют особенности формирования режима их правового регулирования. Кроме возмездного характера договорных коммерческих обязательств и их специального субъектного состава, делающих необходимым выделение их в специальные виды договорных конструкций в ряду общих гражданско-правовых договорных институтов, особый характер коммерческой деятельности как деятельности торговой, имеющей совершенно особый предмет правового регулирования, позволяет выделить несколько общих признаков, присущих только коммерческим договорам.

1. Б.И. Пугинский в качестве основного критерия коммерческих договоров называет их связь с торговым оборотом процессом продвижения товаров от изготовителя к потребителю.

Важным является вопрос: чем обусловлена такая связь, что прежде всего определяет принадлежность того или иного вида договора к разряду коммерческого договора? Коммерческие договоры обладают самым существенным отличием от всех иных видов гражданско-правовых договоров, заключающимся в том, что материальным условием о предмете в них является особый объект гражданских прав - товар. Признак наличия в договоре товара как индивидуально-определенной вещи определяется его физическими свойствами как вещи, определяющими ее правовой статус товара, гражданской объектностью товара как предмета коммерческого оборота, а также экономико-правовыми свойствами товара как предмета торговли.

Материальность вещи является обязательным признаком ее как товара. Поэтому к числу коммерческих договоров не могут относиться договоры, материальным предметом которых являются ценные бумаги , например договор купли-продажи акций, договоры на передачу интеллектуальной собственности (например, договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ)), договоры уступки права требования (франчайзинг или финансовая аренда).

Предметом коммерческих договоров также не могут являться объекты недвижимости , потому что коммерческая деятельность осуществляется на оптовых рынках, а особенности правового режима недвижимости, предусматривающего в том числе государственную регистрацию перехода прав на нее и сделок с ней, предполагают индивидуальный подход к совершению каждой сделки с каждым отдельным объектом недвижимости, что исключает участие недвижимости в коммерческом обороте. Вещи, прочно связанные с землей (недвижимые вещи (п. 1 ст. 130 ГК РФ)), не могут выполнять функции товаров в силу того, что сделки с недвижимостью носят разовый характер, и по этой причине недвижимость не может быть объектом оптового рынка.

В целом распространение на объект гражданских прав правового режима государственной регистрации по смыслу ст. ст. 130 и 131 ГК РФ исключает участие этих вещей в коммерческом обороте и, как следствие, не позволяет им быть предметом коммерческих договоров. Поэтому к числу коммерческих договоров нельзя отнести договоры об отчуждении воздушных и морских судов , судов внутреннего плавания, космических объектов.

2. Другой специфический признак коммерческих договоров определяется сектором, в котором существуют коммерческие отношения, а именно оптовым рынком товаров. Предметом коммерческой деятельности является предпринимательская деятельность, направленная на систематическое получение прибыли путем продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на оптовых рынках с целью продвижения товаров от изготовителей к оптовым потребителям. Конечным звеном в цепочке продвижения товаров от производителей до розничных рынков является оптовый потребитель, который по правовому статусу представляет собой профессионального предпринимателя. В этом заключается принципиальное отличие коммерческих договоров от договоров предпринимательских, в которых хотя бы одна из сторон может являться предпринимателем. Вопрос об отнесении договоров с участием потребителей к разновидности коммерческих договоров до настоящего времени не нашел окончательного решения. Важность этого вопроса связана еще и с тем, что от его решения зависит признание розничных рынков областью коммерческих отношений.

Существует мнение, в соответствии с которым розничные рынки нельзя относить к сектору коммерческих отношений, так как на них распространяют действие нормы о защите прав потребителей.

На розничных рынках конечными потребителями товара являются не только граждане-потребители, но и юридические лица, приобретающие товары в розницу для удовлетворения каких-либо потребностей, не связанных с дальнейшим продвижением этого товара на рынке. В связи с этим не все договоры на розничном рынке подлежат регулированию Законом РФ "О защите прав потребителей", т.е. носят характер потребительских договоров. Поэтому признак необходимости применения к регулированию отношений в сфере розничной торговли правил о защите прав потребителей не является определяющим критерием для невозможности отнесения этой группы отношений к разновидности коммерческих отношений.

Более важным критерием отнесения коммерческих отношений только к области оптовых рынков является специфическая особенность коммерческой деятельности, которая состоит в том, что обе стороны коммерческого отношения действуют с целью извлечения выгоды. Именно обоюдная экономическая выгода сторон коммерческого договора является его главным критериальным признаком.

Исходя из этого, в противоположность оптовым рынкам, рынки розничные предназначены для того, чтобы на них товар вышел из товарного оборота и был использован по своему назначению потребителем в качестве вещи. На розничных рынках в результате продажи товар теряет свойства товара и покидает товарный оборот. На оптовом рынке интерес его участников удовлетворяется за счет получения сторонами договора взаимной экономической выгоды. На розничных рынках конечный потребитель приобретает товар не со спекулятивной целью, а для удовлетворения личных нужд, не ставя перед собой задачу получения прибыли от приобретенного товара.

Таким образом, торговля опосредуется двумя видами рынков - оптовым и розничным. Из этого следует важный вывод: объект торговых договоров значительно шире, чем объект договоров коммерческих, и охватывает собой последние, включая в себя договоры, заключаемые на розничных рынках с участием конечных потребителей товаров.

3. Из предыдущего признака коммерческих договоров следует, что обе стороны коммерческого договора являются профессиональными предпринимателями. Это предопределяет особенности правового режима коммерческих договоров. Особенностью коммерческой деятельности является важность соблюдения равных прав и возможностей сторон коммерческого отношения (принцип равенства). Это еще одна причина, по которой граждане - физические лица должны исключаться из ряда субъектов коммерческого права . Равенство сторон коммерческого договора дает его участникам ряд существенных преимуществ:

1) отсутствие льготных режимов договорных условий, связанных с необходимостью предоставления дополнительных прав или установления дополнительных обязанностей или ответственности для одной из сторон коммерческого договора (более того, подобные условия в коммерческих договорах должны рассматриваться как кабальные);

2) предоставление наибольшей степени свободы в определении условий коммерческих договоров. Ярким примером может служить возможность установления сторонами таких договоров в их тексте права на односторонний отказ от исполнения договора, даже в случаях, когда законом такое право не предусматривается (ст. 310 ГК РФ). Ответственность предпринимателей друг перед другом строится на началах правового равенства;

3) экономическое равенство сторон коммерческого договора подтверждает невозможность отнесения к разряду коммерческих договоров сделки в тех сферах экономики , которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав хозяйствующими субъектами, занимающими на рынке доминирующее положение, т.е. в сферах, в которых отсутствуют экономическое равенство сторон и конкуренция .

Подводя итоги оценки квалифицирующих признаков коммерческих договоров, можно заключить, что коммерческий договор - это возмездное соглашение двух или нескольких профессиональных предпринимателей, действующих самостоятельно и на свой риск с целью извлечения обоюдной экономической выгоды на оптовых товарных рынках для продвижения товара от производителей к оптовым потребителям.

Свобода коммерческих договоров

Реализация принципов равенства, справедливости и свободы, провозглашенных Конституцией РФ , находит свое прямое отражение в законодательстве. Эти принципы служат стержнем правовой системы России. Свобода гражданско-правового договора относится к числу основных начал гражданского законодательства , установленных ст. 1 ГК РФ. Принцип свободы договора, закрепленный в ГК РФ (ст. 421), имеет существенное значение и для коммерческих договоров. Свобода, как известно, "возможна лишь в правовой форме, поскольку только право способно провести и проводит разграничительную линию между свободой и произволом, оформляет и нормирует свободу как отношения независимых друг от друга субъектов права в рамках общего правопорядка ".

Принцип свободы договора, провозглашенный гражданским законодательством, важен и для коммерческих (торговых) договоров. Он закрепляет, в частности:

1) самостоятельность принятия решения о заключении договора (понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность установлена законом , - публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ));

2) свободу выбора контрагента договора и выбора вида договора (стороны могут заключить договор, как предусмотренный (поименованный), так и не предусмотренный (непоименованный) законом и иными правовыми актами; контрагенты могут также заключить смешанный договор, т.е. договор, содержащий в себе элементы нескольких видов договоров, например комплексный договор поставки , включающий в себя элементы договора транспортной экспедиции и договора хранения). "Смешанный договор следует отграничить от комплексного. Понятие комплексного договора используется в случаях, когда договор включает несколько самостоятельных обязательств , например обязательство поставки сложного оборудования и обязательство шефмонтажа. Правила, применимые к смешанному договору, могут быть использованы и при заключении комплексного договора";

3) свободу определения условий договора, не противоречащих закону (при диспозитивном характере норм об условиях договора стороны могут изменить данные условия своим соглашением).

Гражданско-правовой договор называют одним из средств осуществления диспозитивности.

При подробном рассмотрении положений ст. 421 ГК РФ можно определить следующее содержание принципа свободы договора в современном гражданском обороте:

В коммерческих отношениях одним из ограничений свободы коммерческого договора является обязанность его заключения для некоторых хозяйствующих субъектов торговых рынков. Например, ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" предусматривает обязанность субъекта естественной монополии заключить договор с потребителями. Статья 10 ЗоЗК запрещает организациям, занимающим доминирующее положение на товарных рынках, отказываться от заключения договоров с потребителями или покупателями при наличии экономических и технологических возможностей производства или поставки соответствующего товара.

Другим ограничением свободы коммерческих договоров являются императивные нормы законов или иных правовых актов, при отступлении от которых наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ, т.е. соответствующее условие либо договор в целом признаются недействительными. Так, ст. 10 ЗоЗК запрещает также организациям, занимающим доминирующее положение, в том числе субъектам естественных монополий, включать в договор условия, не относящиеся к предмету договора, а также навязывать условия, ущемляющие права и интересы другой стороны и невыгодные для нее, определять монопольно высокие или монопольно низкие цены, включать в договор дискриминационные условия, которые ставят организацию, заключающую договор, в неравное положение с другими организациями. Включение или навязывание таких условий должно рассматриваться как запрещенная монополистическая деятельность и злоупотребление правом, влекущие не только судебную защиту прав контрагента, но и административную ответственность .

К числу обязательных требований к заключению договоров относится их публичный характер.

Конструкция договора присоединения по смыслу п. 1 ст. 428 ГК РФ должна применяться без учета особенностей правового статуса сторон договора. Правило п. 2 ст. 428 ГК РФ направлено на защиту прав потребителей, но не в смысле распространения на нее законодательства о защите прав потребителей. Возможность удовлетворения требований присоединившейся стороны по основаниям, установленным п. 2 ст. 428 ГК РФ, предоставляет ей право на судебное расторжение или изменение договора на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ. Это правило прямо не указывает на то, что этой стороной является гражданин-потребитель. Только при систематическом толковании норм п. п. 2 и 3 ст. 428 ГК РФ становится очевидным, что у лиц, не осуществляющих (т.е. потребителей), по отношению к предпринимателям имеется дополнительное преимущество, которое позволяет судам не принимать во внимание степень оценки присоединившейся стороной договора его условий. Таким образом, модель договора присоединения не содержит прямого механизма защиты прав потребителя, при этом значительно упрощая возможность заключения коммерческих договоров оптовыми продавцами на их условиях. В любом случае конструкцию договора присоединения следует расценивать не как ограничение свободы заключения коммерческих соглашений, а, напротив, в качестве правового стимула для развития товарного оборота.

Пункт 3 ст. 428 ГК РФ значительно ограничивает лишь права стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая должна быть осмотрительна при заключении договора, присоединяясь к его условиям, так как ей предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда она докажет, что не знала или не должна была знать, на каких условиях заключается договор.

Свобода коммерческих договоров может быть ограничена правосубъектностью их сторон.

Следует иметь в виду, что сторонами коммерческого договора всегда являются коммерческие организации, профессионально осуществляющие предпринимательскую деятельность. Применительно к юридическим лицам это ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т.е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам . Например, в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а также страховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" и в ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка осуществления предпринимательской деятельности. Режим лицензирования деятельности коммерческих организаций предполагает для них возможность заниматься отдельными видами деятельности только при наличии специального разрешения - лицензии. А это значит, что только они могут заключать определенные виды договоров. В некоторых статьях ГК РФ исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 2 ст. 690 ГК РФ запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля . В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, к тому же ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК РФ запрещено выступать в роли дарителей.

Ограничения свободы коммерческого договора могут определяться особенностями оборотных свойств товара. В силу п. 2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав , нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, например, Федеральным законом "Об оружии " перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен.

Товарами, на которые распространяется режим ограничения их движения в обороте, являются некоторые виды лекарственных препаратов (наркотические, психотропные и иные), алкогольная продукция, некоторые виды пищевых продуктов и иные виды товаров, реализация которых осуществляется на основе специального лицензирования и квотирования. Такое ограничение может быть установлено различными способами, например путем установления категорий субъектов, которые могут приобретать определенные категории товаров, либо формированием специального разрешительного порядка реализации определенных категорий товаров. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Система коммерческих договоров

Система гражданско-правовых договоров имеет существенное значение для законодательной практики и науки в целом. Как справедливо отмечает С.С. Занковский, "эта проблема - часть более общего вопроса о классификации договорных обязательств , а предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства, до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды". Именно посредством классификации договоров определяется такой важнейший его признак, как направленность обязательства из договора к результату, к которому стремятся его стороны.

В юридической литературе большое значение придается разграничению гражданско-правовых договоров на типы, виды и разновидности.

По общему правилу тип договора - это глава в ГК РФ, например гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа".

С другой стороны, в коммерческом обороте возрастает количество сделок (договоров), не упомянутых в ГК РФ, но непосредственно связанных с торговым оборотом. Такая тенденция получила название "коммерциализация торговли". Среди такого рода договоров называются договор оптовой купли-продажи, договоры на изготовление рекламной продукции, на оказание маркетинговых услуг, коммерческого посредничества и комиссии и иные.

1. Основу коммерческого оборота составляет перепродажа товаров со спекулятивной целью (т.е. с целью извлечения прибыли). Это достигается путем передачи товара от одного оптового продавца другому вплоть до оптового потребителя, который продает этот товар конечному потребителю на розничном рынке. Передача товара в собственность осуществляется на основании отчуждательных договоров, центральным из которых является договор купли-продажи как род и некоторые его виды. На возможность использования в коммерческом обороте тех или иных видов договора купли-продажи оказывают воздействие несколько факторов:

1) особенности субъектного состава договора, исключающие его из ряда коммерческих договоров. Например, в договоре розничной купли-продажи покупателем является гражданин-потребитель, а не профессиональный предприниматель , что не позволяет отнести этот вид договора к разряду коммерческих договоров. Это не означает, что коммерческое право не должно учитывать интересы конечных потребителей. Права потребителей должны соблюдаться не только на стадии реализации готовых товаров, но и на стадии производства и оптовой реализации товаров;

2) необходимость индивидуализации некоторых объектов гражданских прав обусловливает невозможность их участия в оптовом обороте. По этому признаку, например, договор ренты , также относящийся к отчуждательным договорам, не может быть признан коммерческим договором;

3) кроме индивидуализации в некоторых случаях необходимо проведение регистрационных действий по отношению к материальному условию о предмете договора по основаниям ст. ст. 130 и 131 ГК РФ, что не позволяет проводить оптовую продажу некоторых видов объектов гражданских прав . По этой причине к числу коммерческих договоров не могут быть отнесены договоры купли-продажи недвижимости и купли-продажи предприятия ;

4) специфика правового режима организации продажи некоторых видов товаров, в частности, применение к договорам купли-продажи правил монопольного законодательства, государственного регулирования цен, установление ряда регламентов и правил при осуществлении сделок купли-продажи, настолько резко ограничивает свободу предпринимательства, что не позволяет отнести некоторые виды таких договоров к числу коммерческих договоров (например, договор энергоснабжения).

Исходя из этого коммерческими отчуждательными договорами можно считать: договор поставки , договор контрактации, договор мены .

Передача имущества во временное пользование, направленная на извлечение прибыли и осуществляемая профессиональными предпринимателями, соответствует большинству признаков коммерческих договоров, кроме одного - цели договора. Основной целью любого коммерческого договора в конечном счете является перепродажа товара, т.е. его отчуждение. Передача имущества во временное пользование не имеет целью отчуждение имущества и предполагает его возврат собственнику. Поэтому договоры аренды , доверительного управления , займа не могут быть отнесены к коммерческим договорам.

2. В коммерческом обороте используется большое количество договорных конструкций, связанных с оказанием услуг и выполнением работ в отношении продвижения товаров на оптовых рынках.

Эти договоры имеют целью обслуживание товарного оборота, обеспечивая условия для исполнения основных обязательств по перепродаже товаров. Обслуживающий, вспомогательный характер таких договорных конструкций позволяет выделить их в особую группу сервисных коммерческих договоров.

К числу договоров по оказанию услуг в торговом обороте можно отнести транспортные договоры (перевозка грузов, транспортная экспедиция), договоры возмездного оказания услуг (например, охрана товаров), хранения (на товарном складе, в камерах хранения транспортных организаций, хранение ценностей в банках и банковских сейфах), страхования (товаров, коммерческих рисков и ответственности), услуги в области логистики .

Ряд гражданско-правовых договорных конструкций, объектом которых является проведение работ, в качестве правового результата предполагают возникновение или трансформацию материальных благ, которые являются необходимым элементом для осуществления продвижения товаров на оптовых рынках. К числу таких работ можно отнести технологические работы (например, по наладке и настройке товаров), маркетинговые исследования, предполагающие в качестве результата определенный продукт по исследованию товарных рынков, такелажные работы, работы по производству рекламной продукции. Однако не все виды работ, предусмотренные ГК РФ, могут быть расценены в качестве коммерческих договоров. Например, договоры бытового и строительного подряда непосредственно не связаны с функцией продвижения товара на рынках, поэтому их не следует относить к коммерческим договорам. То же касается и договора подряда для государственных и муниципальных нужд, а также выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и разработки новых технологий.

3. В гражданском обороте существует особый вид оказания услуг, который связан с осуществлением одной из сторон договора представительских или посреднических функций.

Невозможность использования публичной оферты не исключает применение для привлечения внимания к своим товарам рекламы и иных предложений, адресованных неопределенному кругу лиц, которые могут рассматриваться как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

2. Другой особенностью коммерческих договоров является возможность конклюдентного акцепта действием. В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ в случаях, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, уплата соответствующей суммы и т.п.) признается акцептом. Однако при таком способе заключения договора бывает достаточно сложно выявить волю лица, совершающего конклюдентные действия, поэтому для придания им формы акцепта необходимо, чтобы они были выполнены точно на условиях, которые указаны в оферте.

Судебная практика также признает частичное исполнение договора надлежащим акцептом. В Постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 (п. 58) было разъяснено, что "для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок".

Заключение договоров путем конклюдентного акцепта действием приобретает особую важность в обязательствах , связанных с регулярными поставками товара между постоянными партнерами на рынке.

В этих случаях существенным является доказывание факта получения оферты (заказа) продавцом товара, иной отгруженный товар может быть не принят покупателем. Б.И. Пугинский справедливо считает, что в этих случаях продавцу должно быть предоставлено право в установленный срок уведомить покупателя о полном или частичном отказе от исполнения заказа.

3. В коммерческой деятельности часто используется юридическая конструкция предварительного договора. Использование предварительного договора для заключения в последующем основного договора, например о передаче товара, имеет своей целью юридическое связывание сторон обязательством из предварительного договора еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь , с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора.

То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе не может рассматриваться в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут иметь место на стадии исполнения, но никак не на стадии заключения предварительного договора. В свою очередь контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора. Кроме того, природа предварительного договора не позволяет ему выступать в качестве правоустанавливающего документа на товары, он является лишь основанием для понуждения заключить в будущем основной договор. Право собственности на товар не может быть приобретено покупателем по предварительному договору о продаже имущества.

4. Для осуществления долгосрочных поставок на товарных рынках нередко заключаются генеральные (рамочные) соглашения, которые по своей юридической природе весьма близки к предварительным договорам. Главным отличием генеральных соглашений от предварительных договоров является отсутствие в них условия, обязывающего их стороны заключить договор в будущем.

Под рамочным договором понимается договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которых требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре.

Согласно проекту изменений в ГК РФ в ст. 429.1 рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами при заключении отдельных договоров (локальных договоров) на основании или во исполнение рамочного договора, а к отношениям сторон, не урегулированным ими при заключении отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре. То есть всякий локальный договор, заключенный в рамках рамочного договора, должен обладать признаками самостоятельной (автономной) сделки . Поэтому прекращение действия рамочного договора не может прекратить действие уже заключенной на его основании локальной сделки в силу ее независимости с момента ее заключения от условий рамочного договора. В некоторых случаях рамочный договор, так же как и предварительный договор, может содержать в себе существенные условия локальных договоров. Однако наличие существенных условий локальных договоров, в отличие от предварительного договора, не является обязательным элементом содержания рамочного договора. В этих случаях признание рамочного договора недействительным влечет незаключенность локальных договоров, заключенных на его основании в силу отсутствия в них существенных условий. В этом заключается принципиальное отличие рамочного договора от предварительного договора, в котором связь "предварительный договор - основной договор" не обладает признаком взаимной недействительности.

Возможность отсутствия согласования в рамочном договоре существенных условий локальных сделок является не единственным его отличием от предварительного договора. Другим отличием является длящийся характер рамочного договора, в то время как предварительный договор в большинстве случаев заключается в целях однократного совершения основной сделки.

Примерами рамочных договоров могут служить:

1) генеральный страховой полис, на основании которого в соответствии с п. 1 ст. 941 ГК РФ на сходных условиях в течение определенного срока по соглашению страхователя со страховщиком может осуществляться систематическое страхование разных партий однородного имущества (товаров, грузов и т.п.) на основании одного договора страхования ;

2) договор об организации перевозки грузов, в соответствии с которым, согласно ст. 798 ГК РФ, перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец - предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Договоры об организации перевозок не заменяют договоров перевозки .

Их назначение состоит в упорядочении взаимоотношений сторон, связанных с организацией систематических перевозок грузов;

3) договор об открытии кредитной линии или генеральный кредитный договор , посредством которого оформляются обязательства банка (иной кредитной организации) перед заемщиком предоставлять ему в течение определенного периода времени кредиты в пределах согласованного лимита;

4) генеральные соглашения об общих условиях совершения различных видов межбанковских сделок (например, Генеральное соглашение об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов), устанавливающие общие условия заключения и исполнения сторонами сделок купли-продажи драгоценных металлов на условиях их физической поставки или поставки на обезличенные металлические счета и сделок типа "опцион" с драгоценными металлами.

5. Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов.

Организатор торгов информирует о предстоящих торгах посредством извещения, участники торгов подают заявки (ст. 448 ГК РФ).

Извещение о проведении торгов и заявка участника аналогичны связке "оферта - акцепт" и не должны рассматриваться в качестве односторонних самостоятельных сделок. Они только опосредуют процесс заключения договора на проведение торгов. Извещение о проведении торгов связывает организатора торгов точно так же, как оферта связывает оферента. Согласно п. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать условия, необходимые для проведения торгов и участия в них, т.е. существенные условия договора на проведение торгов. Если извещение опубликовано, то в случаях, когда аукцион или конкурс являются открытыми, организатор торгов обязан принять заявку от любого лица (открытые торги). Если торги проводятся среди ограниченного круга специально приглашенных лиц, такие торги признаются закрытыми. В последние годы с внедрением электронных технологий в сферу торговли большинство торгов проводится в электронном виде в сети Интернет.

По договору на проведение торгов организатор обязуется провести торги, определить выигравшего, подписать протокол. Договор о проведении торгов - это соглашение между организатором и участниками торгов, направленное на упорядочение отношений между ними в процессе организации и проведения торгов с целью заключения договоров по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. Отношения по проведению торгов являются организационными, поэтому договор на проведение торгов относится к числу организационных.

Договор на проведение торгов должен включать в себя условия о порядке взаимоотношений сторон по проведению торгов, их участия в торгах на заключение договора, а также обязанность заключения основного договора между организатором торгов и лицом, их выигравшим.

Правила заключения договора на торгах применяются к публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить с победителем конкурса договор, преимущественно перед нормами гл. 57 ГК РФ (п. 5 ст. 1057).

Пункт 8.3 разд. V Концепции развития гражданского законодательства РФ в случае, когда предметом торгов является право на заключение договора, приравнивает протокол о результатах торгов к предварительному договору.

6. При заключении коммерческих договоров часто используются различные виды протоколов, которые фиксируют определенные устные договоренности, представляющиеся существенными для сторон договора. На стадии предварительных договоренностей вместо заключения предварительного договора, обеспечивающего исковую защиту, стороны могут подписать протокол о намерениях, который, как правило, не имеет юридического значения и не связывает стороны будущего договора, как предварительный договор. Однако в некоторых случаях, особенно когда договаривающиеся стороны хорошо друг другу известны, такого протокола бывает достаточно, чтобы они могли быть уверены в том, что контрагент не нарушит взятые на себя предварительные обязательства по заключению будущего договора.

В процессе согласования условий будущего договора стороны могут оформлять протоколы разногласий, в которых они предлагают изменить условия оферты, а также сроки соответствующих согласований. В первую очередь это касается естественных монополистов и хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В силу своего рыночного господства они могут затягивать переговорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Согласно п. 1 ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. В некоторых случаях договоры заключаются с пометкой: "подписано с протоколом разногласий"; таким образом, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. При решении вопроса о том, относятся ли содержащиеся в протоколе разногласий условия к существенным, необходимо руководствоваться ст. 432 ГК РФ, согласно которой существенными являются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Судебная практика исходит из того, что если условия в протоколе разногласий не относятся к существенным условиям договора, то он считается заключенным без этих условий.

7. В условиях товарных рынков важное значение приобретает норма ст. 507 ГК РФ, в соответствии с которой в случае, когда при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным условиям договора, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение 30 дней со дня получения этого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение по соответствующим условиям договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от заключения договора в срок, предусмотренный п. 1 ст. 507 ГК РФ, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий договора. ВАС РФ указал, что, разрешая споры о возмещении убытков, вызванных уклонением от согласования условий договора поставки, следует учитывать, что такими убытками могут быть признаны, в частности, расходы стороны, направившей извещение о согласии заключить договор с предложением о согласовании его условий (акцепт на иных условиях), если они понесены в связи с подготовкой и организацией исполнения данного договора, предпринятыми по истечении 30-дневного срока со дня получения лицом, направлявшим оферту, акцепта на иных условиях.

Это правило является исключением из принципа "зеркального соответствия" акцепта оферте, который устанавливает, что "акцепт должен быть полным и безоговорочным" (п. 1 ст. 438 ГК РФ), а в силу ст. 443 ГК РФ "ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом". С развитием рыночных отношений классическое правило "зеркального соответствия" акцепта оферте перестало соответствовать запросам рынка, так как его применение вело к снижению скорости договорного процесса. Норма ст. 507 ГК РФ разработана не столько для решения судьбы договора при возникновении у сторон разногласий при его заключении, сколько для того, чтобы появилась возможность привлечь к ответственности за недобросовестное ведение переговоров.

Данная статья отходит от принципа "зеркального соответствия", установленного в части первой ГК РФ, и применяет к договору поставки специальные правила, которые, безусловно, в определенной степени делают коммерческий договорный процесс более гибким.

8. С возрастанием роли коммуникационных систем в последние годы появилась возможность заключения торговых договоров с использованием сети Интернет. Статья 434 ГК РФ предоставляет сторонам возможность заключать договоры путем телетайпной, телефонной, электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Сегодня правовая база электронной торговли основывается на двух основных Федеральных законах: Федеральном законе от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" и Федеральном законе от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". При осуществлении электронной торговли участники торговых рынков, как правило, заключают генеральное соглашение, составленное на бумажном носителе, завизированное участниками сделки и скрепленное печатью, в котором стороны оговаривают способ установления коммерческих связей на долговременной основе с целью осуществления коммерческих (торговых) сделок. Подобное соглашение относится в большей степени к группе организационных договоров, обеспечивающих возможность участия сторон договора в электронном коммерческом обороте. Соглашение об обмене данными заключается между торговыми партнерами, устанавливающими для себя правила применения электронного обмена данными, в которых подробно регламентируются права и обязанности торговых партнеров при передаче, получении и хранении электронных сообщений. Такие соглашения между торговыми партнерами носят исключительно добровольный характер.

Неотъемлемой частью подобного соглашения является совокупность условий, относящихся к применению электронных цифровых подписей (далее - ЭЦП). С юридической точки зрения электронная подпись не только представляет собой "реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки", но прежде всего является основанием для возникновения правового отношения . Юридическая значимость подобных соглашений находится в непосредственной зависимости от правильности и точности оформления условий в договоре об использовании ЭЦП. Такие соглашения подлежат судебной защите. Пленум ВАС РФ указал на то, что в том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

Применение такого рода соглашений в торговле позволяет участникам коммерческой деятельности ускорить товарный оборот, сократить сроки между заключением договоров, совершением других сделок и снизить издержки, а также придать юридическую силу сделкам, совершаемым электронным образом, обеспечить их правовое признание и судебную защиту. В электронной торговле договор может быть заключен путем обмена электронными документами, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Если при заключении договора используются электронные документы при наличии на то согласия сторон, то условия данного договора и вытекающие из них обязательства сторон не могут быть оспорены сторонами только на том основании, что он заключен путем обмена электронными документами.

Договор в электронной торговле должен содержать следующие обязательные условия:

1. технологию (процедуру) заключения договора;
2. технологию и процедуру использования аналогов собственноручной подписи;
3. возможность и порядок внесения изменений при согласовании условий договора;
4. способ и порядок акцепта;
5. способ и порядок отзыва возможного ошибочного акцепта;
6. указания на условия, включаемые в договор путем отсылки к иному электронному документу, и порядок технического доступа к соответствующей отсылке;
7. способ хранения и предъявления электронных документов и условия электронного доступа к данной документации, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

Условия договора в электронной торговле должны быть сформулированы четко и недвусмысленно и представлены в форме, доступной для восприятия клиентом, не обладающим специальными знаниями, а также позволяющей клиенту хранить и воспроизводить договор. Информация об условиях договора должна предоставляться клиентам до заключения договора.

Особой формой заключения коммерческих договоров в электронном виде является открытый аукцион в электронной форме, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном правилами гл. 3.1 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Порядок пользования сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, устанавливается Положением о пользовании сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, и требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами, а также к системам, обеспечивающим проведение открытых аукционов в электронной форме, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17 марта 2008 г. N 179. На сайтах в обязательном порядке размещаются: а) информация о проведении открытого аукциона; б) информация об операторе (официальное наименование, адрес места нахождения, контактный телефон, факс, адрес электронной почты); в) регламент проведения открытого аукциона; г) извещения о проведении открытого аукциона и протоколы его проведения; д) график работы сайта при проведении открытого аукциона и е) информация о размещении заказов.

9. Проектом изменений в Гражданский кодекс предусмотрено легитимированное введение в оборот конструкции опционного договора (ст. 429.2), по которому одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Опцион (право на заключение договора) может предоставляться за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить основной договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом. Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению, и заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.

Особенностью опционного договора является то, что он в отличие от предварительного и рамочного договоров не устанавливает обязанность заключения договора, а лишь является основанием для предоставления права на его заключение. Правовая природа опционного договора, которая заключается в передаче права, в значительной мере сближает его со сделкой уступки права, в которой также передаче подлежит право требования. В опционном договоре содержанием права требования является право требования заключения другого договора на условиях, предусмотренных опционом. Конструкция опционного договора пришла в гражданский оборот из банковских сделок. В коммерческой деятельности этот способ заключения договора широко используется в практике работы товарных бирж.

Опционный договор наряду с рамочным и предварительным договорами имеет целью организацию деятельности субъектов, направленную на заключение иного (основного) договора постольку, поскольку его объектом является предоставление права на заключение договора.

Форма коммерческих договоров

Несмотря на правило ст. 159 ГК РФ, в соответствии с которым сделка , для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно, большинство коммерческих договоров заключаются в простой письменной форме. Это связано с необходимостью предоставления доказательств в судебные инстанции в случае возникновения разногласий сторон, а также в целях толкования самими сторонами договора его условий. Заключение коммерческих договоров в письменной форме следует признать совершенно необходимым для обеспечения стабильности коммерческого оборота, в котором часто используются различные способы обеспечения исполнения обязательств , применение мер ответственности к неисправным должникам и иные меры защиты, требующие подробной документированной регламентации. Кроме того, письменная форма сделки позволяет более совершенно осуществлять контроль исполнения обязательств по договору.

Современное законодательство содержит обязательное требование письменной формы при некоторых видах предпринимательских договоров , таких как договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), аренды зданий и сооружений (ст. 651 ГК РФ), кредитный договор (ст. 820 ГК РФ), договор доверительного управления имуществом (ст. 1017 ГК РФ), договор коммерческой концессии (ст. 1028 ГК РФ). В этих договорах последствия несоблюдения простой письменной формы влекут их недействительность. Однако большинство из этих договоров, как можно видеть, не относятся к разряду коммерческих договоров с точки зрения предмета коммерческого права , при этом важность установления письменной формы для коммерческих договоров сохраняет свою актуальность. В связи с этим желательно было бы законодательно закрепить необходимость совершения любых гражданско-правовых договоров, все стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность , в простой письменной форме. Такое установление законодателя позволило бы значительно сократить количество обращений участников торговой деятельности в судебные инстанции.

Письменная форма договора считается соблюденной при составлении одного документа, подписанного уполномоченными лицами, или при обмене документами посредством почтовой, телефонной, электронной связи, позволяющей установить, что документ исходит от стороны по договору. В таких случаях должны соблюдаться правила об акцепте оферты. К сожалению, заключение договора "по переписке", например, в случае обмена факсимильными экземплярами договора между предпринимателями , находящимися в разных населенных пунктах, может повлечь негативные последствия в ходе арбитражного разбирательства, так как документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, установленных законом или договором. В связи с отсутствием такого порядка документы, полученные по факсу, зачастую не рассматриваются судьей в качестве доказательств.

Нотариально удостоверенная письменная форма практически не имеет применения для оформления коммерческих договоров, так как в соответствии с гражданским законодательством обязательному нотариальному удостоверению подлежат только доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы, оформление передоверия по доверенности, брачный договор, завещание и договор ренты . Основные виды коммерческих договоров не входят в этот перечень, поэтому нотариальное удостоверение коммерческих сделок не находит широкого применения на практике. Однако это не означает, что стороны своим соглашением могут "повысить" требования к совершению сделки и заключать договоры с нотариальным заверением даже в случаях, прямо не предусмотренных законом. Определение формы совершения сделки является одним из проявлений свободы коммерческой деятельности.

Динамика коммерческого договорного обязательства

1. действие управомоченной на отказ стороны договора по реализации субъективного права на отказ (в виде доведения информации об этом действии до контрагента), т.е. собственно отказ от исполнения договора;
2. принятие противоположной стороной договора информации о совершении такого действия.

Как мера оперативного воздействия односторонний отказ от исполнения договора может применяться только в случаях нарушения договора. Отказ применяется к правонарушителю непосредственно самим управомоченным лицом без обращения к компетентным государственным органам (во внесудебном порядке). Характерной особенностью одностороннего отказа от исполнения договора является юридический (организационный) характер действий, что радикально отличает их от фактических действий по самозащите, например в случае крайней необходимости и необходимой обороны . Под действиями юридического характера при одностороннем отказе от исполнения договора понимаются такие действия, условия и порядок применения которых определены нормами права и условиями договора, в отличие от действий, всецело зависящих от конкретной обстановки (действия, совершенные в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости).

Некоторые виды одностороннего отказа от исполнения договора нельзя расценивать в качестве мер оперативного воздействия. В конструкциях одностороннего отказа от исполнения договора, где основанием для применения этого способа изменения или расторжения договора служат не факты нарушения исполнения обязательств по договору, а защита охраняемого законом интереса, вообще отсутствует обеспечительная функция отказа, а обязательства по восстановлению имущественного положения сторон (как, например, в договоре возмездного оказания услуг (п. 2 ст. 782 ГК РФ)) осуществляются в отдельном охранительном правоотношении .

Чтобы правомерно совершить отказ от исполнения договора, необходимо наличие специального юридического факта - юридически значимого действия сторон договора (например, нарушение условий договора как неправомерное действие), с которыми закон связывает возможность применения одностороннего отказа от исполнения договора. Эти факты разнообразны и зависят прежде всего от типа договора и особенностей обязательств, возникающих из него.

Первую группу юридических фактов, необходимых для правомерного отказа от исполнения договора, представляют разнообразные нарушения договора контрагентом. Она включает в себя, например, случаи невыполнения требования покупателя о доукомплектовании товара (ст. 480 ГК РФ), существенного нарушения требований к качеству товара (ст. 475 ГК РФ), а также другие нарушения.

При встречных (двусторонне обязывающих) обязательствах в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Речь идет о синтагматических договорах, каких большинство в коммерческих отношениях, так как условие о возмездности является одной из разновидностей встречных обязанностей, отказ от которых также возможен при нарушении обязательства другой стороной. Эта группа оснований является частным случаем односторонних отказов при нарушении договора контрагентом (нарушениях договора со стороны контрагента).

Отдельную группу среди юридических фактов, свидетельствующих о нарушении контрагентом обязательств, составляют отказы от исполнения передачи или принятия товаров или от их оплаты одной из сторон, которые в силу закона позволяют другой стороне договора отказаться от его исполнения. Эта подгруппа включает в себя случаи неисполнения обязанности передать товар, а также принадлежностей и документов, относящихся к товару (ст. ст. 463, 464 ГК РФ), неисполнения покупателем обязанности принять товар (п. 3 ст. 484 ГК РФ), отказа от принятия или оплаты товара (п. 4 ст. 486 ГК РФ), нанесения убытков, причиненных в связи с непредоставлением отгрузочной разнарядки (п. 3 ст. 509 ГК РФ), и т.п.

Необходимо выделить также такую разновидность нарушений со стороны контрагента, которые предоставляют другой стороне право на отказ, как нарушения сроков при исполнении договоров. К ним относятся случаи просрочки уплаты вознаграждения за хранение более чем на половину периода, за который оно должно быть уплачено (п. 2 ст. 896 ГК РФ), неоплаты в установленный договором срок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный покупателю товар (п. 2 ст. 489 ГК РФ), невыборки товаров покупателем в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии - в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров (п. 2 ст. 515 ГК РФ) и др.

Особый случай имеет место, когда вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора (п. 2 ст. 405 ГК РФ).

Право на односторонний отказ от коммерческого договора может порождаться и таким нарушением со стороны контрагента, как непредоставление информации или предоставление неверной информации. Так, например, если покупателю не предоставлена возможность незамедлительно получить в месте продажи информацию о товаре, он вправе в разумный срок отказаться от исполнения договора, потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков (п. 3 ст. 495 ГК РФ). В случае если порт погрузки не указан фрахтователем или указан им несвоевременно либо указан порт погрузки, не являющийся безопасным, перевозчик вправе отказаться от исполнения договора морской перевозки груза и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 126 КТМ).

Отдельную подгруппу нарушений условий коммерческих договоров представляют существенные нарушения условий договора. Существенность подобного рода нарушений не подлежит оспариванию, так как односторонний отказ от исполнения договора может совершаться только в случаях, установленных законом, и сторона, нарушившая договор, имеет право обратиться в суд с иском не о признании несущественными нарушениями своих действий, а лишь о возмещении убытков, которые ей принес отказ от договора потерпевшей стороны. Среди примеров одностороннего отказа от исполнения договора при существенном нарушении его условий следует в первую очередь упомянуть об одностороннем отказе от исполнения договора купли-продажи в связи с существенным нарушением требований к качеству товара (п. 2 ст. 475 ГК РФ). Данная норма не содержит исчерпывающего перечня существенных нарушений. В свою очередь для такой разновидности купли-продажи, как поставка, п. п. 2 и 3 ст. 523 ГК РФ четко определяют случаи, когда нарушение предполагается существенным для продавца и для покупателя.

В еще одну группу юридических фактов, являющихся основаниями для одностороннего отказа от исполнения договора, следует выделить так называемые предполагаемые нарушения условий договора. Согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

По отдельным договорам допускается их расторжение путем отказа от исполнения, вызванное обстоятельством, которое заведомо не зависит от сторон. Эта конструкция механизма правового регулирования отказа от договора очень напоминает правовое регулирование расторжения договора при существенном изменении обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Отличие двух рассматриваемых возможностей изменения или расторжения договора состоит в том, что при отказе от исполнения договора при существенном изменении обстоятельств необходимо и достаточно лишь воли заинтересованной в таком отказе стороны, в то время как при расторжении или изменении договора при существенном изменении обстоятельств существуют два вида возможностей развития событий: стороны могут достичь соглашения о приведении договора в соответствие с изменившимися обстоятельствами либо договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 451 ГК РФ, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии определенных условий, установленных законом (подп. 1 - 4 п. 2 ст. 451 ГК РФ). Главное отличие отказа от исполнения договора при существенном изменении обстоятельств состоит в том, что договор может быть расторгнут заинтересованной стороной в одностороннем порядке без согласования с контрагентом и без обращения в судебные инстанции.

Одним из законов, которые предусматривают случаи одностороннего отказа от исполнения договора в коммерческой деятельности, является Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", на основании которого арбитражный управляющий (внешний и конкурсный) вправе отказаться от исполнения договора в трехмесячный срок с момента введения соответственно внешнего или конкурсного управления .

Закон устанавливает два основания для отказа от текущих договоров (п. 2 ст. 102 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"): препятствия для восстановления платежеспособности должника и возможные для должника в результате исполнения договора убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. Трудно предположить, чтобы кто-либо мог заключить договор, предполагая, что будущий кредитор по нему будет объявлен несостоятельным. С этой точки зрения в рассматриваемой классификации отказов от исполнения договоров данный вид отказа следует также отнести к отказам при существенном изменении обстоятельств, поскольку банкротство несомненно является существенным обстоятельством, которое стороны договора (по крайней мере должник) при заключении договора не могут разумно предвидеть.

4. Особенности изменения и расторжения коммерческих договоров при существенном изменении обстоятельств. Правовое регулирование изменения и расторжения договоров при существенном изменении обстоятельств строится на основе двух ключевых принципов договорного права : pacta sunt servanda (договоры должны исполняться) и clausula rebus sic stantibus (договор сохраняет силу, если общая обстановка останется без изменения). В соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Договор может быть расторгнут или изменен, поскольку стороны не могли разумно предвидеть соответствующие риски при его заключении либо поскольку принятый должником на себя риск оказался чрезвычайно обременительным и в любом случае существенным образом нарушает имущественные интересы одной из сторон.

По своей правовой природе существенное изменение обстоятельств очень близко к обстоятельствам непреодолимой силы, отличаясь от последних тем, что возникшее изменение обстоятельств не делает исполнение обязательства невозможным, а приводит к неблагоприятным экономическим результатам такого исполнения. По сути, правила ст. 451 ГК РФ представляют собой специальный случай изменения и расторжения договора, предусмотренный подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ. По всей видимости, законодатель счел возможным включить юридический факт изменения обстоятельств в общие положения об изменении и расторжении договора, так как это основание носит общий характер и имеет прямое отношение к институту изменения и расторжения договора. Такой прием имеет некоторый недостаток, который заключается в том, что существенное изменение обстоятельств по правовой природе не является основанием изменения и расторжения договора в том смысле, как это понимается ст. 450 ГК РФ. Исходя из того что ст. 451 ГК РФ является частным случаем подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ и осуществляется в виде предъявления требования, к ней применяется правило п. 2 ст. 452 ГК РФ о необходимости попытки разрешить возникший между сторонами конфликт путем заключения соглашения об изменении или расторжении договора. Поэтому не следует считать, что изменение обстоятельств является основанием только для изменения и расторжения договора в судебном порядке.

С учетом того что в п. 2 ст. 451 ГК РФ предусмотрен достаточно обширный состав доказывания , а также имея в виду очень осторожный подход судебной практики к разрешению такого рода споров, эта норма вряд ли находит широкое применение. Так, например, в одном из судебных решений было указано, что рост рыночных цен нельзя признать таким обстоятельством, которое стороны не могли предвидеть при заключении договора; изменение рыночных цен в сторону увеличения является естественным следствием экономических процессов; резкого скачка цен, вызванного какими-либо чрезвычайными обстоятельствами, в период после заключения договора аренды не наблюдалось, стороны в момент заключения договора не могли исходить из того, что рыночные цены останутся неизменными на протяжении 15 лет - срока, на который был заключен договор. В связи с этим истцам необходимо быть готовыми к доказыванию всех элементов состава, предусмотренного п. 2 ст. 451 ГК РФ.

Доказывание существенности изменения обстоятельств также заключает в себе ряд проблем.

Президиум ВАС РФ многократно подчеркивал, что судом должна быть установлена полная совокупность всех четырех условий одновременно, в противном случае оснований для применения ст. 451 ГК РФ у суда не будет.

Особенности изменения и расторжения коммерческих договоров

Специфические черты коммерческих договоров формируют особый режим правового регулирования их изменения и расторжения. Особенности динамики коммерческих договоров находятся в непосредственной связи с их квалифицирующими признаками, к которым прежде всего относятся их субъектный состав, встречный характер, возмездная основа и повышенные требования к ответственности в коммерческих отношениях.

1. Специфика субъектного состава коммерческих договоров выражается в участии в качестве его сторон только профессиональных предпринимателей субъективным правом на отказ от исполнения договора, которое законодатель не устанавливает для противоположной стороны такого договора. В качестве примеров такой правоспособности могут, например, рассматриваться случаи возможности установления в договорах условия о применении одностороннего отказа для сторон, ведущих предпринимательскую деятельность (ст. 310 ГК РФ), возможности отказа от исполнения договора экономически слабой стороны в договоре (ст. ст. 533 - 534 ГК РФ - договор поставки для государственных нужд - госзаказчик возмещает убытки).

Устанавливая возможность применения одностороннего отказа от исполнения договора, ст. 310 ГК РФ предусматривает также необходимое изъятие из принципа юридического равенства участников гражданско-правовых отношений, определяя специальные правила для предпринимателей, в соответствии с которыми, если стороны договора профессионально занимаются предпринимательской деятельностью, они имеют право в условиях договора предусмотреть возможность применения любой из них одностороннего отказа от исполнения договора. Если хотя бы одна из сторон договора не будет профессиональным предпринимателем (даже если она будет юридическим лицом), то в таком субъектном составе правоотношения односторонний отказ от исполнения договора не может быть реализован. Введение правила, в соответствии с которым стороны договора, не являющиеся предпринимателями, лишены возможности установления права на одностороннее изменение и расторжение договора, направлено на исключение из гражданского оборота случаев непрофессиональной оценки условий заключаемых договоров. Исключительный перечень случаев, допускающих односторонний отказ от исполнения договора, квалифицированно и взвешенно установлен законодателем, который в силу своей профессиональной деятельности обязан учитывать все особенности того или иного типа договорных отношений. То же касается и профессиональных предпринимателей, которые, исходя из опыта своей повседневной деятельности, могут объективно оценить опасность и последствия предоставления контрагенту права на одностороннее расторжение договора. Непрофессионал, непредприниматель не в состоянии дать правильную оценку подобным условиям заключаемого договора. Поэтому ограничение его права на установление таких условий в тексте договора является гражданско-правовой защитой от возможных злоупотреблений профессионального контрагента-предпринимателя. Закон предоставляет такому участнику гражданского оборота иные способы защиты, которые изначально могут иметь только позитивную охранительную направленность.

2. Другой особенностью коммерческих договоров, определяющих специфику их изменения и расторжения, является их встречный характер. Большинство коммерческих договоров носят синаллагматический характер. Синаллагматические (двусторонние) договоры (от греческого synallagma - обмен, меновое соглашение) характеризуются наделением стороны, обязательство которой обусловлено исполнением обязательств другой стороной (субъекта встречного исполнения), правом на односторонний отказ от исполнения договора. Существенным условием синаллагматических договоров является право на односторонний отказ при наличии нарушения исполнения встречных обязательств.

В ГК РФ существуют два рода норм, допускающих возможность отказа от исполнения договора в связи с нарушением встречных обязательств по договору. Первая группа норм - это нормы, содержащие в себе отсылочное условие применения ст. 328 ГК РФ (отсылочные нормы), вторая группа норм - нормы, по смыслу которых возможно применение положений вышеуказанной статьи. Среди норм второй группы, в свою очередь, можно выделить нормы, непосредственно содержащие в себе возможность отказа от исполнения договора, и нормы, предполагающие возможность такого отказа путем применения норм ст. 328 ГК РФ.

Поскольку синаллагматическое соглашение - это меновое соглашение, вполне естественно, что договор мены имеет в своем составе норму, отсылающую к ст. 328 ГК РФ. Статья 569 ГК РФ устанавливает, что в случае, когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар стороной, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, применяются правила о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ). В договоре мены для применения одностороннего отказа от исполнения договора необходимо соблюдение по крайней мере двух условий: обязательства должны быть взаимно обусловлены (что по смыслу соответствует сущности договора мены) и сроки передачи обмениваемых товаров не должны совпадать. Совпадение сроков в договоре мены делает применение правил ст. 328 ГК РФ неправомерным. Президиум ВАС РФ также обратил внимание арбитражных судов на то, что правила о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ) могут быть применены в отношениях по договору мены, если из договора следует, что исполнение обязательства одной из сторон обусловлено исполнением своего обязательства другой стороной.

Последовательность исполнения обычных взаимных обязательств устанавливается законом, договором, может вытекать из существа обязательства, но встречное исполнение в смысле ст. 328 ГК РФ устанавливается только договором. Соответственно и последствия просрочки исполнения различны.

По обычному взаимному обязательству при просрочке должника кредитор вправе отказаться от исполнения, но в том случае, если докажет, что исполнение утратило для него интерес (ст. 405 ГК РФ).

Встречное же исполнение можно приостановить либо отказаться от исполнения и потребовать возмещения убытков в силу самого факта непредоставления обусловленного исполнения.

Пункт 2 ст. 487 ГК РФ рассматривается как встречное исполнение и соответственно предполагает при его ненадлежащем характере наступление указанных в ст. 328 ГК РФ последствий. Аналогичные последствия влечет за собой ситуация, при которой реализующий товары в кредит продавец в действительности не передал их (п. 2 ст. 488 ГК РФ). По договору транспортной экспедиции в случае непредоставления клиентом необходимой информации экспедитор вправе не приступать к исполнению соответствующих обязанностей до предоставления такой информации (п. 3 ст. 804 ГК РФ). Необходимо подчеркнуть, что договор транспортной экспедиции имеет важную особенность: в нем при неисполнении клиентом обязанности предоставить информацию экспедитор не имеет права на расторжение договора путем одностороннего отказа от его исполнения как средства правового воздействия на клиента. В данном случае имеет место временный отказ от исполнения обязательств экспедитором. Однако клиент обязан по требованию экспедитора нести ответственность за убытки, причиненные нарушением обязанности по предоставлению информации (п. 4 ст. 804 ГК РФ).

3. Условие о возмездности обязательства непосредственно находит отражение в особенностях изменения и расторжения коммерческих договоров, которые в силу своей предпринимательской сущности всегда носят возмездный характер, так как направлены на извлечение прибыли . Условие о возмездности обязательства может служить основанием для установления права на одностороннее расторжение договора. Наиболее наглядно это проявляется в договоре хранения , где законодателем предусмотрен особый механизм расторжения договора, который заключается в предоставлении возможности поклажедателю в любой момент вне зависимости от срока исполнения договора прекратить договорные отношения по своей собственной воле и без согласования с контрагентом договора, т.е. используя конструкцию одностороннего отказа от исполнения договора. Факт предоставления обеспечения в договоре хранения (условие о возмездности) поклажедателем дает ему право в любое время прекратить договорные отношения в одностороннем порядке.

Конструкции договора комиссии и агентирования во многом сходны. Однако уровень ответственности комиссионера по договору комиссии более высок по сравнению с ответственностью агента по договору агентирования. Это отличие лежит в основе различия механизмов правового регулирования одностороннего отказа от исполнения данных договоров. Если в агентском договоре отказ от его исполнения возможен в любое время лишь при условии того, что договор будет бессрочным, то требования к отказу от бессрочного договора комиссии намного строже: комитент должен уведомить комиссионера о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если более продолжительный срок уведомления не предусмотрен договором. Кроме того, в этом случае комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение за сделки , совершенные им до прекращения договора, а также возместить комиссионеру понесенные им до прекращения договора расходы . Особенности модели договора комиссии в случае его возмездного характера предполагают повышенный уровень обязанностей комитента по отношению к комиссионеру при расторжении договора комиссии.

Возмездный характер договора комиссии также позволяет комиссионеру согласно п. 1 ст. 1003 ГК РФ требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения. Кроме того, п. 3 ст. 1003 ГК РФ требует от комитента в случае отмены поручения в срок, установленный договором комиссии, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим находящимся в ведении комиссионера имуществом. Если комитент не выполнит эту обязанность, комиссионер вправе сдать имущество на хранение за счет комитента либо продать его по возможно более выгодной для комитента цене.

Правила данной правовой конструкции отказа от договора комиссии заложены в основу многих отраслевых правил, требований, рекомендаций и т.п. Например, п. 20 Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами воспроизводит положения ст. 1003 ГК РФ о праве комитента в любое время отказаться от исполнения договора, отменив данное комиссионеру поручение, и вытекающие из этого права и обязанности комиссионера (требовать возмещения убытков) и комитента (распорядиться своим имуществом). В Методических рекомендациях об организации договорной работы в таможенных органах и порядке применения Типовых форм договоров, утвержденных Приказом ГТК России от 26 ноября 2003 г. N 1337, Государственный таможенный комитет указывал, что в договоре комиссии право одностороннего расторжения договора предоставлено только комитенту (при условии уплаты комиссионеру вознаграждения за совершенные им в период действия договора сделки и возмещения его расходов по выполнению данного ему поручения). Данное положение установлено ст. 1003 ГК РФ и отражено в п. 7.3 Типового договора комиссии.

4. Право на расторжение договора в связи с осуществлением предпринимательской деятельности может быть ограничено именно в связи с тем, что стороны договора являются предпринимателями.

Например, в случаях, когда договор заключается между предпринимателями в виде договора присоединения, в соответствии с п. 3 ст. 428 ГК РФ требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях она заключает договор. Поэтому в коммерческих договорах предприниматель, присоединяясь к договору на условиях договора присоединения, должен быть осмотрителен, так как ему предоставлено право требовать расторжения или изменения договора присоединения лишь в случаях, когда он докажет, что не знал или не должен был знать, на каких условиях заключается договор.

5. Право на изменение или расторжение коммерческого договора в связи с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности также может быть расширено для придания гражданскому обороту большего динамизма. Например, коммерческий представитель в отличие от обычного поверенного имеет право на удержание (п. 3 ст. 972 ГК РФ). Поскольку при коммерческом представительстве требуется большая определенность и устойчивость отношений, в п. 3 ст. 977 ГК РФ установлено, что сторона, отказывающаяся от договора поручения , предусматривающего действия поверенного в качестве коммерческого представителя, должна уведомить другую сторону о прекращении договора не позднее чем за 30 дней, если договором не предусмотрен более длительный срок. При этом отмечается, что в случае реорганизации юридического лица, являющегося коммерческим представителем, доверитель вправе отменить поручение без такого предварительного уведомления.

Предпринимательский характер коммерческого представительства диктует необходимость возмещения убытков, причиненных досрочным расторжением договора поручения (п. п. 2 и 3 ст. 978 ГК РФ).