Свобода договора ее пределы и значение. Ограничения свободы договора

Свобода договора - столп частного права, основанного на частной собственности, автономии воли и свободы усмотрения субъектов. Не случайно и в ГК РСФСР 1922 года, и в ГК РСФСР 1964 года этот принцип отсутствовал. Но если ГК РСФСР 1922 года в ст.130 хотя бы констатировал необходимость выражения сторонами согласия по всем пунктам заключаемого договора (хотя и обошел молчанием источники формирования условий договора: воля сторон или разного рода предписания, планы и т.п.), то ГК РСФСР 1964 года уже четко предписывал, что хозяйственная жизнь РСФСР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом (ст.1), а гражданские права и обязанности могут возникать из актов планирования (ст. ст.4 и 159). Естественно, и в этом законе места для свободы договора не нашлось и не могло найтись; собственно говоря, немалая доля места в работах цивилистов того периода отводилась обоснованию возможности и необходимости заключения договора на основании актов государственных органов без учета воли самих организаций.

Но сегодня для гражданского права как отрасли частного права, регулирующей, прежде всего, рыночные, экономические отношения по поводу материальных благ, важнейшую роль вновь играет принцип свободы договора, позволяющий сторонам не только по своей воле определять необходимость и целесообразность заключения договора, свободно выбирать себе контрагента, но и по своему усмотрению устанавливать для себя условия договора. Как верно отмечает С.С. Алексеев, равенство субъектов, недопустимость наличия у них каких-либо преимуществ, неприкосновенность собственности, судебная защита, недопустимость вмешательства кого-либо в дела граждан и их объединений, еще более - правовая автономия, диспозитивность, способность самим, своей волей и в своем интересе определять условия своего поведения, договорный метод определения взаимоотношений - все это не что иное, как определяющие черты и ориентиры современного гражданского общества в целом, при этом закрепленные в гражданском законодательстве.

Принцип свободы договора, закрепленный, как известно, в ст.421 ГК РФ, тесно связан с другими началами гражданского права: юридическим равенством и автономией воли субъектов гражданского права, беспрепятственным осуществлением гражданских прав, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. п.1, 2 ст.1 ГК РФ).

Вполне очевидно, что свободное заключение договора немыслимо без автономии воли или гарантий от чрезмерного вмешательства государственных органов в дела частных субъектов. Вместе с другими принципами, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости принцип свободы договора может использоваться для восполнения пробелов в гражданском законодательстве, т.е. путем применения аналогии права (п.2 ст.6 ГК РФ).

Содержание свободы договора в ГК РФ определяется гораздо шире, чем в актах международного права. Скажем, ст.1.1 Принципов УНИДРУА «Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге" (Заключена в Оттаве 28. 05.1988) // Собрание законодательства РФ, 1999, № 32, ст. 4040. определяет свободу договора как возможность сторон свободно заключать договор и самостоятельно определять его содержание.

Впрочем, можно согласиться и с теми авторами, которые включают в содержание свободы договора свободу выбора контрагента по договору, свободу выбора формы договора, свободу выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения, свободу установления срока действия договора и др., поскольку принципы права потому и признаются таковыми, что проникают во все сферы действия гражданского права, определяя особенности правового регулирования соответствующих общественных отношений.

Иначе говоря, принцип свободы договора будет проявляться на любом этапе и в любой сфере гражданско-правового регулирования, воплощаясь, в зависимости от ситуации, в более или менее конкретные предписания.

По той же причине схоластическим можно назвать достаточно подробно раскрытый в научной литературе спор о том, является свобода договора принципом, элементом правоспособности или же субъективным гражданским правом: будучи принципом всего гражданского права, свобода договора неизбежно воплощается и в правоспособности, и сказывается на реализации субъективных гражданских прав.

Впрочем, в других правовых системах свобода договора понимается более широко; доктрина там пошла по пути перечисления всех возможных форм проявления свободы договора. Так, К. Осакве выделяет в англо-американской трактовке свободы договора 17 форм: свобода заключения договора; свобода от договора (свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного договора; право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages); право заключать как указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры; право выбора условий для изменения и/или прекращения договора и вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием выигрыша дела; право ограничить размер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора Дерюгина, Т.В. Договорное право. М.: Евразийская академия административных наук, 2011 - С. 202-203. .

Это едва ли целесообразно в отечественной правовой традиции с ее ярко выраженным стремлением к обобщению и систематизации. Тем более, что выделяемые К. Осакве формы могут быть сгруппированы вокруг традиционных трех элементов, известных современному российскому гражданскому законодательству: например, право выбора способа обеспечения исполнения договора, свобода придать заключенному договору обратную силу, право свободно определить и указать (predetermine and stipulate) размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку), право ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения договора (freedom to limit amount of recoverable damages) и т.п. - есть ничто иное, как частные случаи возможности определять условия договора по своему усмотрению.

К слову, наряду с известными нашему праву элементами свободы договора в семье общего права встречаются и такие, которые прямо запрещены ГК РФ (полный или частичный отказ от процессуальной дееспособности - п.3 ст.22 ГК РФ) либо трактуются российской судебной практикой как недопустимые (право ставить оплату адвокатского гонорара под условие выигрыша дела).

Но в любой стане мира, в любой правовой системе, как широко бы в ней не применялся диспозитивный метод гражданско-правового регулирования соответствующих отношений, свобода договора не может быть безграничной, сколько бы полной она ни была. Это разумно и логично, потому как неограниченная свобода превращается во вседозволенность. Верно пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных норм, однако такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны.

В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При этом законодательно закреплены последствия выхода за пределы свободы договора, конкретный вид которых зависит от характера допущенного нарушения: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable).

Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран-участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны (например, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения). Их несоблюдение также может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части.

Российское гражданское законодательство и доктрина также говорят об ограничении свободы договора, однако средства ограничения такой свободы не систематизированы Гульбин, Ю.Т. Договорное право. М.: Экон-информ, 2010 - С. 46. .

Ограничению свободы договора служат, прежде всего, некоторые требования закона: стороны свободны в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п.2 ст.1 ГК РФ). Поэтому особых сложностей не вызывают ситуации, когда объем возможных действий лица прямо запрещен или ограничен законом (например, прямой запрет дарения в п.4 ст.575 ГК РФ; мнимые сделки, указанные в ст.170 ГК РФ; публичные договоры, заключение которых обязательно для одной из сторон согласно ст.426 ГК РФ; запрет страхования противоправных интересов, установленный п.1 ст.928 ГК РФ; запрет обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг), предусмотренный ч.2 ст.16 Закона РФ "О защите прав потребителей" и др.). Именно такие ограничения имеют в виду М.В. Брагинский и В.В. Витрянский, говоря о невозможности применения только диспозитивного метода правового регулирования.

Для поставленных в статье целей едва ли целесообразно исследовать и классифицировать все прямо предусмотренные законом изъятия из принципа свободы договора, тем более что в этих случаях закон достаточно четко предусматривает последствия нарушения.

Сложность и в теории, и на практике вызывают те случаи ограничения свободы договора, на которые законодатель прямо не указывает. Конституционный Суд Российской Федерации в своей практике последовательно придерживается мнения, что конституционно защищаемая свобода договора не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина; она не является абсолютной и может быть ограничена, однако как сама возможность ограничений, так и их характер должны определяться на основе Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, части 1 и 3) Дерюгина, Т.В. Договорное право. М.: Евразийская академия административных наук, 2011 - С. 204. .

Перечисленные положения в судебной практике как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов стали критерием, по которому оценивается допустимость включения в договоры тех или иных положений. Например, Верховный Суд РФ в сложившейся практике относительно недопустимости одностороннего снижения банками процентной ставки по вкладам физических лиц, несмотря на закрепление такого права банка в договоре, фактически дословно приводит положения из перечисленных постановлений Конституционного Суда.

Однако выработанные таким образом в правоприменительной практики критерии - возможность ограничения свободы договора исходя из необходимости защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, - недопустимо расплывчаты.

Так, в конкретном деле Верховный Суд РФ подверг сомнению возможность включения в договор страхования имущества положений, прямо не предусмотренных ГК РФ. Страховщик отказал в выплате страхового возмещения по тому основанию, что страхователь при наступлении страхового случая - хищения транспортного средства не предоставила страховщику требуемые Правилами страхования документы. Констатировав, что, исходя из положения ст.961, 963 и 964 ГК РФ "возможность освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая может быть предусмотрена исключительно законом, когда имела место грубая неосторожность страхователя или выгодоприобретателя", Верховный Суд сформировал правоприменительную практику по этой категории дел, поставив перед учеными и практиками вопрос: а какие же еще условия нельзя включать в договор страхования, ведь традиционно положения ст.964 ГК РФ и в науке, и в правоприменительной практике считаются диспозитивными, толкуются расширительно как допускающие включение в договор и иных оснований для освобождения страховщика от выплаты Гульбин, Ю.Т. Договорное право. М.: Экон-информ, 2010 - С. 48. .

Этот вопрос можно поставить и более широко: какие условия в принципе недопустимо включать в договоры, несмотря на отсутствие прямого запрета в ГК? Отсутствие четкого и однозначного ответа порождает неоправданные сложности в правоприменительной деятельности, колеблет стабильность гражданского оборота. Казалось бы, нигде в законодательстве не закреплено, что фактическая передача жилого помещения по договору купли-продажи должна происходить до государственной регистрации соответствующего договора. Однако арбитражными судами всех уровней был признан законным отказ в государственной регистрации права собственности в данном случае, поскольку такое условие договора "не обеспечивает сохранения за покупателем права собственности и исключает правовые основания для государственной регистрации имущества". Лишь ВАС РФ отменил состоявшиеся по делу решения, отметив, что "согласование сторонами в договоре купли-продажи условия о передаче имущества после государственной регистрации перехода права также не нарушает каких-либо иных императивных требований российского гражданского законодательства".

В практике Европейского суда по правам человека презюмируется, что "свобода должна ограничиваться государством разумно. Неуверенность - будь то законодательная, административная или проистекающая из применимых властями практик - является тем фактором, который необходимо принять во внимание при оценке действий государства".

Именно поэтому недостаточно просто констатировать, что свобода договора может быть ограничена не только по основаниям, прямо указанным в законе. В пункте 7.1 раздела V Концепции развития гражданского законодательства указано на необходимость последовательного проведения на уровне законодательной политики принципа сохранения однажды заключенного договора. Следует не просто законодательно закрепить этот принцип, но и установить запрет ограничения свободы договора за исключением тех случаев, когда она прямо ограничена законом.

Время: 2019-11-26 01:24:06 (YEKT) Тип ошибки: Notice Ошибка: Undefined index: year_up Файл: /home/u31014/сайт/www/CORE/includes/user_functions.php Строка: 1259

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Свобода договора в Гражданском праве РФ

Содержание принципа свободы договора заключается в свободе лица иметь свою волю на вступление в договорные отношения.

Одним из наиболее важных для свободного гражданского оборота, обеспечивающим гибкое и инициативное ведение бизнеса, является установленный и последовательно проводимый Гражданским кодексом РФ принцип свободы договора.

Этот принцип, содержание которого раскрывается в ст.421 ГК РФ, представляет собой частный случай фундаментального общего гражданско-правового принципа диспозитивности, в силу которого субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе: «разрешено все, что прямо не запрещено законом» (п.2 ст.1 ГК РФ).

Комментируемый принцип относится к числу основных начал гражданского права, а также, без сомнения, определяет смысл и содержание всего договорного права РФ. Он впервые прямо провозглашен Кодексом, что является следствием отказа законодателя от понуждения к заключению договора на основе обязательных для сторон планово-административных актов, как это было в советское время. Именно с помощью принципа свободы договора ограничивается административное вмешательство в гражданский оборот.

Кроме того, заслуживает внимания мнение Р. Тельгарина , который считает что вследствие существующего до настоящего времени дуализма публичного и частного права в гражданском обороте установлены пределы принципа свободы договора. С помощью установления таких пределов сглаживаются существующие противоречия между интересами общества и частных собственников в целях ведения сбалансированного рыночного хозяйства.

Принцип свободы договора является общепринятым принципом международного частного права. Так, согласно п. 1.1. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА «стороны свободны вступать в договор и определять его содержание».

Во-первых, стороны сами определяют, вступать ли им в договор или нет и с кем из партнеров вступать, то есть выбор контрагента договора и решение вопроса о вступлении в договорные отношения, по ГК РФ, отдан на усмотрение самих сторон. Понуждение к заключению договора допускается в виде исключения и только в случаях, прямо установленных законом или добровольно принятым обязательством (п.1 ст. 421 ГК РФ).

Во-вторых, стороны сами выбирают вид договора, который будет регулировать их отношения. Причем они могут выбрать не обязательно договор, предусмотренный законом, но и не противоречащий закону иной договор, который законом прямо не определен. Кроме того, стороны могут сформулировать, оформить свои взаимоотношения смешанным договором, то есть таким, который включает в себя условия, являющиеся элементами разных видов, предусмотренных законодательством. К подобного рода договорам будут применяться нормы соответствующих договоров, элементы которых включены в условия договора. (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В-третьих, стороны сами определяют условия договора по своему усмотрению за изъятиями, указанными ниже.

В-четвертых, в период действия договора стороны, в соответствии с законом, вправе по своему соглашению как изменить (полностью или частично), вытекающие из него обязательства, так и прекратить действие договора в целом, если иное не предусмотрено законом или самим договором. Исключение из этого правила (абсолютная неизменность договора) установлено, например, п.4 ст. 817 ГК РФ, в силу которого в договоре государственного займа, в котором заемщиком выступает РФ или ее субъект, изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается (это же правило распространяется на займы, выпускаемые муниципальными образованиями).

Представляется, что данный принцип проявляется и в возможности для сторон выбрать оптимально соответствующий их интересам правовой договорный режим. Так, какие-либо работы могут выполняться на основании конструкции гражданско-правового договора (подряда, поручения и т.п.) либо на основании трудового договора (с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, выполнением работы под контролем и с соблюдением режима работы работодателя).

Свобода договора не является абсолютно неограниченной. Общие ограничения прав субъектов гражданского права, касающееся также и принципа свободы договора, установлены ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которой «не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». На практике свобода договора часто используется недобросовестными лицами для умышленного причинения имущественного вреда гражданам и юридическим лицам, уклонения от уплаты налогов, а также для достижения иных противоречащих закону целей. Примером злоупотребления свободой договора является совершение мнимой сделки, то есть сделки, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, а также совершение притворной сделки, то есть сделки, которая совершается с целью прикрыть другую сделку (ст. 170 ГК РФ).

Кроме того, свобода определения сторонами условий договора ограничена действующими императивными нормами закона и иных правовых актов (ст. 422 ГК РФ). Императивные нормы, это нормы, действие которых стороны не вправе изменить либо отвергнуть своими условиями договора. Соответствующие условия договора должны определяться в соответствии с существующими императивными нормами, и это не зависит от воли сторон. В случае установления сторонами в договоре условий, противоречащих императивным нормам права, условия эти будут ничтожными. Исключение из данного правила установлено п. 2 ст. 422 ГК РФ: поскольку закон, по общему правилу, не имеет обратной силы, императивные нормы, принятые после заключения договора, уступают условиям договора.

Определенным образом свобода договора ограничивается и включением в Кодекс диспозитивных норм, то есть норм, которые стороны могут изменить либо вообще исключить их применение к договору своим соглашением. В случае, если стороны не сделали ни того, ни другого, к отношениям, вытекающим из заключенного договора, будут применяться положения диспозитивных норм.

Законодательство устанавливает и частные ограничения принципа свободы договора:

а) Публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Под публичным договором понимается договор, заключаемый коммерческими организациями, призванными по характеру своей деятельности обслуживать всех и каждого, кто к ним обратиться. Свобода договора применительно к таким организациям ограничивается следующими положениями:

коммерческая организация лишена права выбора контрагента по публичному договору, а также права решать вопрос о заключении или о не заключении договора;
она не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами;
условия публичного договора должны быть одинаковыми для всех потребителей, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей;
коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора с потребителем, в противном случае потребитель имеет право обратиться в суд (арбитражный суд) с иском о понуждении к заключению договора.

Ограничивается принцип свободы договора в отношении публичных договоров и предоставлением Правительству РФ п.4 ст. 426 ГК РФ, в случаях, предусмотренных законом, права издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Также не вправе отказаться от заключения публичного договора субъекты естественных монополий в соответствии с Федеральным законом «О естественных монополиях» от 17.08.95 г. № 147-ФЗ . Кроме того, изъятием из рассматриваемого принципа является предоставленное органам, регулирующим деятельность естественных монополии, право определять (устанавливать) цены (тарифы) на товары (работы, услуги) или их предельный уровень, определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, направлять субъектам естественных монополий обязательные для исполнения предписания о заключении договоров с потребителями, подлежащими обязательному обслуживанию и др.

Обязан заключить соответствующий договор поставки материальных средств в государственный резерв РФ монополист, работающий в сфере оборонного комплекса в соответствии со ст. 9 Федерального закона «О государственном материальном резерве РФ» от 29.12.94 г. (в ред. от 12.02.99 г.) № 79-ФЗ , обязанность заключить договор предусмотрена для поставок продукции в районы Крайнего Севера и предприятиям агропромышленного комплекса и ряд других случаев.

б) Договор присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ) это договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах и иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. То, что условия договора данного типа могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к этим условиям, исключает возможность заявлять при заключении договора о разногласиях по его отдельным пунктам, ограничивает действие принципа свободы договора в части определения условий договора по свободному усмотрению заключающих его сторон.

в) ГК РФ устанавливает возможность к понуждению заключения договора в случаях, прямо указанных в законе, а также в случаях добровольного принятия на себя такого обязательства: обязанность заключить основной договор предусмотрена для лиц, заключивших предварительный договор (ст. 429 ГК РФ); для организатора торгов в случае заключения договора на торгах (ст.ст.447, 448 ГК РФ); при объявлении публично о выплате награды (ст. 1055 ГК РФ); при проведении публичного конкурса (ст.1057 ГК РФ).

г) Законом может быть предоставлено право на заключение отдельных видов договоров только при наличии соответствующей лицензии. Так, лицензия нужна для того, чтобы выступать в качестве страховщика (ст.938 ГК РФ); финансового агента (ст. 825 ГК РФ); банка, привлекающего денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835 ГК РФ); товарного склада общего пользования (п.1 ст.908 ГК РФ) и др.

д) В соответствии с п.1 ст. 424 ГК РФ, в предусмотренных законом случаях цены могут устанавливаться и регулироваться уполномоченными государственными органами. Это, в частности, имеет место в договорах энергоснабжения, где тарифы на отпускаемую потребителям тепловую и иную энергию в соответствии с действующим законодательством не согласовываются сторонами, а определяются региональными энергетическими комиссиями. Такие тарифы, не будучи предметом взаимного соглашения сторон договора, при их изменении принимаются сторонами к исполнению как обязательные (императивные) правила (п. 1 ст. 422 ГК). См. например: Постановление Правительства Свердловской области от 14.01.99 г. № 34-П «О тарифах на электрическую энергию для населения».

е) В некоторых случаях законодательство устанавливает определенный субъектный состав договора либо, наоборот, исключает выступление в качестве стороны определенных договоров каких-либо субъектов. Так, обе стороны в договоре поставки должны быть предпринимателями; кредитором по договору банковского кредита может быть только банк или иная кредитная организация (ст.819 ГК РФ); юридическое лицо не может быть нанимателем по договору жилищного найма (п.2 ст. 671 ГК РФ); не могут быть сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1041 ГК РФ) и т.д.

Действующее законодательство не только устанавливает принцип свободы договора, но и закрепляет гарантии этого принципа: признание недействительными сделок, заключенных под влиянием обмана, насилия, угрозы и т.д. (ст.ст. 178, 179 ГК РФ); установление специальных мер по охране свободы договора антимонопольным законодательством; уголовная ответственность за монополистические действия (ст.ст. 178, 179 УК РФ) и др.

Гражданское законодательство устанавливает также пределы ограничения свободы договора. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, гражданские права, включая и свободу договора, могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Так, абз. 5 п. 1 Постановлением Правительства РФ от 17.05.97 г. (в ред. от 10.07.99 г.) «О маркировании товаров и продукции на территории РФ знаками соответствия, защищенными от подделок» , с 01.10.99 г. на территории РФ запрещена реализация товаров и продукции, указанных в соответствующем Перечне, без наличия знаков. Поскольку Постановление Правительства РФ – это подзаконный акт, им не может вводиться ограничение гражданского права на заключение договора купли-продажи товара. Следовательно, указанная норма, в силу противоречия ее абз.2 п.2 ст.1 ГК РФ, не должна применяться на территории РФ.

Тельгарин Р. О свободе заключения гражданско-правовых договоров в сфере предпринимательства. Российская юстиция. 1997 г. № 10.

Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. М., Международный центр финансово-экономического развития. 1996 г.

Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности". Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника, взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".

XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.

Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность

Проблема договорной свободы

Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.

Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.

Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.

Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.

Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.

Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.

Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.

Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.

В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться" . И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").

Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа .

Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.

Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?

Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.

Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.

С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.

Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.

***

Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.

Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.

Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д. И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.

С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.

Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.

Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.

Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?

Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".

Свобода договора – один из основополагающих принципов ГП. Данный принцип закреплен в ст. 1 ГК РФ и раскрывается в ст. 421 ГК РФ.

во-первых , согласно п. 1 ст. 421граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается;

во-вторых , свобода договора выражается в том, чтостороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы;

в-третьих , свобода договора выражается ввозможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

в-четвертых , в период действия договора стороны, в соответствии с законом, вправе по своему соглашению как изменить (полностью или частично), вытекающие из него обязательства, так и прекратить действие договора в целом, если иное не предусмотрено законом или самим договором. Исключение из этого правила (абсолютная неизменность договора) установлено, например, п.4 ст. 817 ГК РФ, в силу которого в договоре государственного займа, в котором заемщиком выступает РФ или ее субъект, изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается (это же правило распространяется на займы, выпускаемые муниципальными образованиями).

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет своиграницы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае, если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условиесохра няет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422).

Существуют и иные случаи ограничения свободы договора. При этом важно, что такие случаи чаще всего действуют в интересах физических лиц или государства и намного реже встречаются в отношениях коммерческих предприятий друг с другом.

Среди норм ГК, ограничивающих свободу договора, прежде всего следует назвать ст. 426 ГК, устанавливающую обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.

Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" сводится к расширению свободы при заключении договоров. Так, устанавливается ряд критериев, когда правило, предписанное законом, можно изменить или отменить договором. Соблюдая их, стороны смогут по своему усмотрению вносить изменения в нормы, которые до этого использовались единообразно. В частности, появляется возможность устанавливать такие значимые для бизнеса условия, как полное возмещение убытков заказчиком при его отказе от договора возмездного оказания услуг.

Также оно определяет мысль о необходимости судам при разрешении споров опираться прежде всего на смысл правовой нормы, ориентироваться на существо нормы и цель регулирования, а не только на законодательную формулировку. Таким образом, высшие арбитры фактически меняют подход к толкованию условий договора, выходя за рамки буквального понимания норм права.

В отношении запрещающих правил суд может признать, что запрет на соглашение сторон об ином не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих интересы той стороны, на защиту которой направлена норма (п. 2 Постановления № 16). Речь идет об отступлении от императивных норм в пользу слабой стороны по договору (например, потребителя). Однако, Постановления № 16 допускает, что свобода сторон в использовании разрешительной нормы может быть ограничена разумными рамками: существом нормы и целями законодательного регулирования (п.3 Постановления №16).

Вопрос 5 Непреодолимая сила (квалифицированный случай) в гражданском праве: понятие, значение и правовые последствия

Непреодолимая сила занимает важнейшее место среди обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за нарушение договорного обязательства.

Ее легальное определение закреплено в п. 3 ст. 401 ГК РФ в связи с установлением границы ответственности независимо от вины. Непреодолимая сила является специфическим обстоятельством освобождения от ответственности должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность. В то же время она играет большую роль и для других участников гражданского оборота, поскольку они освобождаются от ответственности даже при наличии случая. В связи с этим мы не разделяем выражаемое в юридической литературе мнение о том, что понятие непреодолимой силы относится только к правоотношениям, осуществляемым между юридическими лицами.

Понятие «непреодолимая сила» известно законодательству и судебной практике, как России, так и зарубежных государств. Регулирование и определение сущности непреодолимой силы в различных государствах неодинаково. Это связано, прежде всего, с особенностями их исторического развития.

Юридические теории, пытающиеся объяснить сущность непреодолимой силы, не всегда следовали одному направлению. Согласно объективной (абсолютной) теории непреодолимой силы, основоположником которой является австрийский ученый Адольф Экснер, под непреодолимой силой понимается событие, имеющее внешний характер по отношению к должнику, а также по своей силе и степени очевидно превосходящее происходящие в жизни несчастные случаи. Эта теория нашла отклик и среди отечественных цивилистов.

В противоположность объективной теории немецкий юрист Л. Гольдшмидт сформулировал субъективную (относительную) теорию непреодолимой силы. Ее определяющее отличие состоит в том, что внешний характер события не является обязательным для квалификации конкретного обстоятельства как явления непреодолимой силы. Под непреодолимой силой понимается чрезвычайное событие, которое невозможно было предотвратить посредством мер крайней предосторожности и с учетом конкретных обстоятельств, которые возможно было ожидать в разумной степени.

Непреодолимая сила по данной теории противопоставляется понятию вины. Субъективная теория получила распространение и в отечественной цивилистике.

В связи с тем, что как объективная, так и субъективная теории в отдельности не могут соответствовать на практике требованиям имущественного оборота, в доктрине сложилась так называемая объективно-субъективная теория непреодолимой силы. Ее представителем является Л. Эннекцерус, сформулировавший следующее определение непреодолимой силы: «…это такое событие, которое хотя и происходит извне, но предотвратить вредоносное действие которого нельзя, несмотря на принятые меры, продиктованные разумным отношением к делу». Именно такому, компромиссному, пониманию сущности непреодолимой силы следует большинство как зарубежных, так и отечественных цивилистов.

Важно, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной. Свобода договоров, как и любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах остальных членов общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права.

В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения .

А также ограничивается в целом ряде случаев, предусмотренных в п. 3 ст. 1 ГК РФ, в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства .

Таким образом, договор должен соответствовать закону, то есть действие, которое предстоит совершить обязанному лицу, не может противоречить закону, в противном случае договор признается недействительным (ничтожным) .

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом "свободного передвижения" объектов договоров, который закреплен в ст. 8 Конституции РФ: "В РФ гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств...".

Однако некоторые виды объектов могут находиться в обороте только по специальным разрешениям. К ним, в частности, относятся оружие, сильнодействующие яды, наркотические средства и т.д. На территории РФ ограничен оборот валютных ценностей - иностранной валюты, ценных бумаг в иностранной валюте, драгоценных металлов и природных драгоценных камней в любом виде и состоянии, за исключением ювелирных и других бытовых изделий, а также лома таких изделий.

Из всех объектов гражданских прав, которые могут быть ограничены в своей оборотоспособности, ГК выделил землю и природные ресурсы. Согласно п. З ст. 129 ГК, указанные объекты могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому только в той мере, в какой оборот таких объектов допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Полностью изъятыми из гражданского оборота считаются вещи, которые согласно существующему законодательству не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. К ним относятся объекты государственной собственности (дороги, реки, общественные здания и сооружения, национальные библиотеки, животный мир и т.п.). Наконец, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок вещи, запрещенные действующим законодательством, (порнографические издания, поддельные денежные знаки и платежные документы и т.д.).

Если на момент заключения договора действовали одни императивные нормы, а после его заключения был принят закон, устанавливающий другие императивные нормы, то условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законом предусмотрено, что он распространяет свое действие и на ранее заключенные договоры

Важен в соотношении договора и закона также механизм их применения в том случае, когда после того, как стороны заключили договор, был принят закон, устанавливающий императивные нормы, иначе разрешающие связанные с договором аспекты. Если вновь принятому закону придана обратная сила, то договор подлежит исполнению с учетом изменившихся в силу такого закона правил. Однако придание закону обратной силы - достаточно редкая ситуация, чаще этого не происходит. И в этом случае, в силу нормы, закрепленной в п. 2 ст. 422 ГК РФ, договор сохраняет силу на тех условиях, на которых он был заключен .

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути .

В конечном счете, ограничение свободы договоров преследует цели:

Во-первых, защита слабой стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты "дутым фирмам", а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый "кризис неплатежей" уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение.