Право публичное и частное; попытки их принципиального разграничения. Публичное право как система правовой централизации и гражданское право как система правовой децентрализации. Историческая и систематическая относительность этого различия. Сильные и слабые стороны той и другой систем. Юридическая сущность социализма

Национальные и универсальные элементы в нем. Международное общение и историческая преемственность в области гражданского права. Античный мир и римское право. Римское право и национальные системы в новом мире Западной Европы. Вопрос о значении национальности в области гражданского права

Идеализм и позитивизм. Позитивное и естественно-правовое течение в истории гражданского права. Расцвет последнего в XVIII веке и его влияние на большие кодификации (Прусское Уложение, Кодекс Наполеона и Австрийское Уложение). Реакция исторической школы. Протест жизни против крайностей этой школы, возобновление кодификационных работ (Германское Уложение, Швейцарское Уложение, Русский проект) и новое возрождение естественно-правового идеализма

Зависимость гражданско-правовых проблем от философских предпосылок. Персонализм и трансперсонализм. Вопрос о взаимоотношении между личностью и государством: абсолютистический этатизм и индивидуализм. Крайности одного и другого и вероятная линия их размежевания

Определенность права как первая проблема самой личности. Несовершенство писаного закона и необходимость восполнения его судом. Вытекающий отсюда вопрос о взаимоотношении между законом и судом. Колебания в его разрешении и установившаяся в ХIХ веке интерпретационная доктрина. Возникновение нового течения «свободного судейского правотворения» и его успеха. Различные рукава этого течения и их несостоятельность

Социальное значение субъективных прав. Новейшие учения, направленные против них (Шварц, Дюги); их теоретическая и практическая несостоятельность. Вопрос о злоупотреблении правом (шикане). История вопроса и постановления новейших законодательств. Германский и швейцарский способы разрешения нашего вопроса, достоинства и недостатки того и другого

Возникновение идеи так называемых прав личности и их постепенное признание в законодательствах. Право на имя, право на честь, право на охрану интимной сферы и т. д. Охрана конкретных особенностей человеческой личности: признание договоров нетипичных, субъективный масштаб в учении об обмане и принуждении

Постепенное усиление защиты нематериальных интересов. Охрана продуктов духовной деятельности и установление так называемых авторских прав. Вопрос об обязательствах на действия неимущественные. Вопрос о возмещении так называемого морального вреда

Союзы принудительные и добровольные. Товарищество и юридическое лицо. Вопрос о фиктивности или реальности этих последних. Личность и государство в вопросе об учреждении юридических лиц: постепенное ослабление концессионной системы и усиление частной автономии. Вопрос о правоспособности общей или специальной: ослабление системы государственной подозрительности. Вопрос об ответственности юридических лиц за правонарушения и об их личных правах. Союзы неправоспособные. Общее значение усиливающейся роли союзов в жизни современного государства

Общая историческая перспектива. Эволюция семьи в римском праве и основные принципы так называемого римского свободного брака. Позднейшее падение этих принципов. Влияние церкви, в особенности на вопрос о заключении и расторжении брака. Борьба между государством и церковью и установление так называемого гражданского брака. Позиция современного государства в вопросе о разводе; ее практическая и принципиальная несостоятельность. Личные отношения между супругами во время брака. Три исторические стадии. Современный принцип и неудовлетворительность его осуществления в современных законодательствах. Имущественные отношения между супругами, их эволюция по мере признания самостоятельной личности жены. Отношения между родителями и детьми, постепенное признание юридической самостоятельности последних

Историческое возникновение права собственности: права на движимость и на недвижимость, их постепенное сближение и слияние в едином понятии собственности. Возникновение в новейшем праве обратного процесса. В интересах оборота восстановление принципа «Hand muss Hand wahren» по отношению к движимости и принципа поземельных книг по отношению к недвижимости. В интересах социального блага усиление ограничений права собственности на недвижимость. Возникающее вследствие этого новое раздвоение в понятии права собственности

Понятие прав на чужие вещи. Вещные права пользования, их основные исторические виды и современное положение. Залоговое право, его общая историческая эволюция и основные принципы современной залоговой системы

Защита владения как фактического господства над вещью и вопрос об основании этой защиты. Принцип уважения к чужой человеческой личности и связанное с постепенным уяснением этого принципа расширение сферы защищаемого владения.

Древнее обязательство как личная обреченность должника кредитору. Постепенное усиление имущественного элемента в обязательстве и возникающие на этой почве теоретические преувеличения

Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность

Задача гражданского возмещения вреда и попытки законодательного определения гражданского деликта. Правонарушение и нарушение "добрых нравов". Бездействие как правонарушение. Предполагает ли ответственность за вред вину правонарушителя? Принцип вины и принцип причинения; принцип "конкретной справедливости". Возмещение вреда и разложение его

Возникновение идеи наследования и общее развитие оснований наследственного перехода. Установление принципа завещательной свободы. Его ограничения (институт обязательной доли). Новейшая критика наследственного права и, в частности, вопрос об ограничении наследования по закону в пользу государства

Современное положение в борьбе между индивидуалистическими и этатистическими течениями. Область личных прав. Область экономических отношений. Моральный кризис капитализма. Возможный выход из этого кризиса путем социализации народного хозяйства, технические и психологические предпосылки этого выхода. Ближайшая задача момента – право на существование

Учебное пособие составлено с учетом требований Государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению 521400 - «Юриспруденция». Вопросы, освещенные в данном пособии, отражают насущные потребности теории и практики применения норм гражданского права на современном этапе.

Происходящие в стране перемены экономического характера, все большее вовлечение физических и юридических лиц в имущественный оборот, увеличивающееся значение частной собственности, активное включение в гражданско-правовую орбиту собственности и права пользования чужим имуществом, появление широких правовых возможностей уступки своих имущественных прав, возникновение и дальнейшее развитие многих видов субсидиарной ответственности в связи с развитием рыночного оборота с участием юридических лиц и несовершеннолетних, необходимость финансирования своей индивидуальной и иной разрешенной коммерческой деятельности, создание стартовой площадки для первоначального накопления капитала, поиск денежных средств на основе заемных отношений вызывают острую потребность их изучения, теоретиче- ского осмысления и судебного обобщения.

Практика показывает, что еще не все практические работникиюристы овладели сложным правовым инструментарием основных институтов гражданского права, не в полной мере используют возможности, предоставляемые положениями Гражданского кодекса, в результате чего допускаются многочисленные ошибки в применении норм гражданского права, нарушаются, ущемляются (ограничиваются) имущественные права граждан России, страдают их конституционные интересы и потребности.

Особо повышенные задачи в деле защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц страны ставятся в настоящее время перед профессиональными судьями судов общей юрисдикции, арбитражных судов, мировыми судьями. Перечисленная категория юристов является наиболее квалифицированным контингентом юри- стов-профессионалов, и на них граждане страны, юридические лица возлагают большие надежды по качественному рассмотрению их имущественных споров, оперативной и качественной защите их прав, восстановлению справедливости.

Однако судебная статистика свидетельствует о том, что до настоящего времени, несмотря на многочисленные усилия ученых цивилистов, руководящих работников высших судебных органов,

профессорско-преподавательского состава юридических вузов страны, допускаются многочисленные судебные ошибки, многие из которых указывают на то, что юристы страны, в том числе судьи, должны умножить свои усилия по освоению теории и практики гражданского права.

Глубокие профессиональные знания возникают не на пустом месте: они начинают формироваться и создаются начиная со студенческой скамьи. И сегодня перед юридическими вузами страны стоит нелегкая задача обучения своих студентов основным положениям теории и практики гражданского права, что имеет большое значение для магистерской подготовки.

Следует заметить, что такой всемирно известный способ приобретения права собственности, как приобретательная собственность, в силу давностного срока не действовал в советский период нашей страны по известным причинам. И нынешней задачей юристов-глоссаторов является скорейшее усвоение проблем приобретательной давности всеми имеющимися средствами. Одно из средств - появление в Гражданском кодексе РФ ст. 234 («Приобретательная давность»), которая дает узукапиенту (приобретателю) легальную возможность приобрести право собственности на владеемое им имущество при условии добросовестного, открытого, непрерывного и бесспорного владения этим имуществом в течение определенного законом времени как своим. Такая возможность стимулирует добросовестное поведение гражданина нашей страны или юридического лица, его хозяйское отношение к ничейной вещи, помогает ему защищать свое возникшее право на основе известных исков против неправомерных действий третьих лиц и вероятного собственника. Судебная практика подсказывает, что в дальнейшем ст. 234 ГК РФ найдет свое достойное место в повседневной хозяйственной жизни.

Многочисленные вопросы по проблемам собственности возникают и при рассмотрении имущественных споров с участием крестьянских (фермерских) хозяйств. В условиях рыночной экономики фермерское хозяйство становится важным участником гражданского оборота. Формирование этих хозяйств началось с 1990 г. с объявлением нового курса на развитие рыночной экономики, равенства всех форм собственности, многообразия организационноправовых форм хозяйствования и с принятием Закона РСФСР «О крестьянском (фермерском) хозяйстве».

Крестьянское хозяйство является уникальным правовым явлением, представляющим собой немалую сложность для исследователей вопросов собственности и субъектов права. Имущество, переданное хозяйству для его нужд, а также приобретенное или полученное хозяйством за счет доходов, продукции крестьянского хозяйства, объявлено законодателем как имущество крестьянского хозяйства, но при этом это же имущество является объектом общей собственности

членов самого хозяйства. Иными словами, само хозяйство не является субъектом права собственности на закрепленное за ним имущество в отличие от имущественных правомочий коммерческих и некоммерческих организаций. Крестьянское хозяйство не является согласно современной правовой доктрине юридическим лицом, а его глава априори (автоматически) приобретает статус индивидуального предпринимателя с момента регистрации хозяйства в соответствующих государственных (муниципальных) органах1 .

Все это, а также целевое назначение имущества, включая земельные участки, средства производства, неповторимость и своеобразие крестьянского хозяйства как семейно-трудового объединения в целях сельскохозяйственного производства, особое положение главы этого хозяйства и многое другое вызывают определенные трудности в теоретическом освоении и практическом применении таких вопросов, как владение, пользование и распоряжение имуществом крестьянского хозяйства (включая земельные участки), наследование имущества хозяйства и др.

 советский период истории нашей страны ввиду малоразвитости

è недооценки частного права не уделялось должного теоретикоправового и практического внимания таким возможностям пользования чужим имуществом (жилым помещением), как личные сервитуты. Современный Гражданский кодекс России подчеркивает, что личные сервитуты (в продолжение доброй мировой традиции по рецепции римского права. - Þ.À .) могут возникнуть у членов семьи собственника жилого помещения, проживающих совместно с этим собственником (ст. 292 ГК РФ), у лиц (отказополучателей), указанных наследодателем

â завещательном отказе (ст. 1137 ГК РФ), у рентополучателя по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ). Реанимация правового института сервитутов, в том числе и личных, дает возможность современному участнику гражданско-правовых отношений (сервитуарию) более полно удовлетворять свои имущественные (личные) потребности на законных основаниях, а собственнику имущества (сервитутодателю) - получать более широкий набор правовых возможностей своего поведения - использования своего имущества или имущественных прав. Это нашло свое отражение в новом ЖК РФ, принятом Государственной Думой 29 декабря 2004 г.2

1 См.: cт. 23 ГК РФ (СЗ РФ. 1994 г. ¹ 32. Cт. 3301), а также ст. 1.5 Федерального закона «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» от 11 июня 2003 г. (СЗ РФ от 16 июня 2003 г. ¹ 24. Cт. 2249).

2 Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. ¹ 188-ФЗ // СЗ РФ от 3 января 2005 г. ¹ 1 (часть I). Cт. 14.

распоряжении своими имущественными правами. Современный уча- стник имущественного оборота может вполне на законных основаниях в предусмотренных законом случаях или по соглашению (цессии) уступить свои имущественные права или часть их другому уча- стнику оборота на возмездной или безвозмездной основе, реализуя тем самым конституционные положения об экономических правах граждан России, включая право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению и в своем интересе (ст. 34-35 Конституции РФ). Имущественные права стали сейчас наряду с имуществом объектом гражданских прав и предметом гражданско-правовых сделок.

Вот почему чрезвычайно важно в настоящее время хорошо усвоить и успешно применять на практике механизм смены лиц в обязательстве.

На страницах отечественных изданий, журналов, монографий1 все чаще и чаще поднимаются проблемы заемных отношений, кредитования граждан и юридических лиц, вексельного законодательства, участия государства в займе, кредитовании. Безусловно, существенную помощь в разрешении этих проблем может оказать и судебная практика как аккумулятор и критерий истины многих спорных вопросов. Это необходимо знать студентам, проходящим магистерскую подготовку.

Появление на правовой арене страны большого количества орга- низационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возможное возникновение между коммерческими (некоммерческими) структурами и их учредителями (участниками) обязательств по несению последними гражданско-правовой ответственности за свои действия (бездействие), повлекшие убытки для учрежденного ими хозяйственного товарищества, акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, производственного кооператива, некоммерческой организации (учреждения и др.), вызвало к жизни в современной науке и Гражданском кодексе потребность в правовом урегулировании вопросов субсидиарной корпоративной ответственности и ответственности учредителей по долгам учреждений, казенных и унитарных предприятий.

В силу свободы договоров, в целях обеспечения исполнения все более увеличивающегося количества гражданско-правовых обязательств, в связи с расширением имущественных полномочий (прав) граждан и юридиче- ских лиц последние могут быть субсидиарными поручителями, а затем -

1 См., например: Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 333.

ответчиками за действия (бездействие) других лиц на основе соответствующих соглашений (договоров). В последние годы увеличилась доля гражданско-правовых нарушений, совершаемых несовершеннолетними, не имеющими зачастую своего имущества или дохода, необходимого для возмещения причиненных убытков. В дело приходится вступать их родителям (опекунам, попечителям). Поэтому вовсе не случайно на суд читателей выносятся вопросы, посвященные субсидиарной ответственности физических и юридических лиц.

Ю.Н. Андреев , д-р юрид. наук, профессор, федеральный судья первого квалификационного класса Воронежского областного суда;

Н.Д. Эриашвили , канд. юрид. наук, д-р экон. наук, профессор кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России;

Н.А. Волкова , канд. юрид. наук, доцент, зав. кафедрой гражданского права Современной гуманитарной академии;

П.В. Алексий , канд. юрид. наук, профессор, начальник кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России.

Глава 1

Приобретательная давность как основание возникновения права собственности в РФ

1.1. Историко-правовой аспект приобретательной давности

Одним из первоначальных способов приобретения права собственности является приобретательная давность , т.е. приобретение права собственности по давности владения (ст. 234 ГК РФ).

Институт приобретательной давности - один из древнейших в истории законодательства. Чтобы собственность на какие-либо вещи надолго или навсегда не оставалась неизвестной, в римском праве действовала приобретательная давность (usucapio) как способ приобретения квиритской собственности лицом, не являющимся собственником владеемой вещи, но выполняющим определенные условия, предусмотренные законом. Законы 12 таблиц установили 2-летний срок давностного владения для недвижимости и годичный срок - для иного имущества. Факт самого владения в течение указанного срока являлся единственным условием возникновения права собственности на вещь. При этом не требовалось доказывать ни добросовестность такого владения, ни законность его основания. Приобретательная давность не распространялась на украденные вещи, на предметы, отнятые силой, на манципированную вещь женщины, находящуюся под опекой агнатов (если они были отчуждены без согласия агнатов), и на участки с погребениями1 . Агнатами в римском праве признавались все свободные члены семьи, происходящие по мужской линии от одного родоначальника, а также вошедшие в семью в результате усыновления или брака.

Постепенно с развитием римского права усложнялись и условия возникновения права собственности в силу приобретательной давности, появлялись дополнительные условия узукапио. Так, для признания правомерности приобретатательной давности стали требоваться законность титула, непрерывность владения и bona fides (добросовестность) узукапиента. Считалось, что приобретатель собственности на вещь являлся добросовестным владельцем, если при

1 Ñì.: Пухан И., Поленак-Акимовская Ì. Римское право (базовый учебник): Пер. с макед. М.: Зерцало, 1999. С. 154.

установлении владения он не был извещен о недостатках предмета и способа установления владения. Если узукапиент узнавал об этих недостатках после возникновения владения вещью, то он становился неправомерным владельцем этой вещи. Приобретатель вещи должен был в течение вышеуказанного срока владеть ею открыто и публично и относиться к ней как собственник. Давность не приводила к установлению собственности, если до истечения срока владелец вещи отменял эту давность: разламывал ветку дерева, наступал на землю, посещал дом и т.п. Предъявление виндикационного иска не являлось основанием для отмены давности, которая осуществлялась только по решению суда. Лица, выполнившие все условия возникновения права собственности на вещь, в течение приобретательного срока становились собственниками квиритской собственности на соответствующее имущество после истечения необходимого срока и не были обязаны доказывать право своих предшественников в случае предъявления виндикационного иска1 .

Со временем в римском праве возник институт погасительной давности, сущность которого заключалась не в приобретении права собственности вследствие длительного владения вещью, а в погашении иска собственника в результате длительного непредъявления такого иска. Закон перестал различать сроки владения движимым и недвижимым имуществом, а установил 10- и 20-летние сроки такой давности в зависимости от места проживания (в одной или разных провинциях). В период императора Юстиниана оба института были объединены: для движимых вещей продолжала действовать давность сроком в 3 года, а для недвижимости - сроком в 10 лет (для лиц, проживающих в одной провинции) и 20 лет (для лиц, проживающих в разных провинциях) с одинаковыми условиями давностного владения: фактическое владение вещью, добросовестность такого владения, законное основание владения, способность вещи участвовать в обороте и отсутствие случаев захвата (кражи) вещи. При этом же императоре был введен 30-летний срок, по истечении которого собственник уже не мог предъявить иск, а фактическому владельцу было предоставлено право истребовать вещь от третьих лиц2 .

Страны, воспринявшие римское право как основу своих национальных правовых порядков (Франция, Германия, Австрия, Швейцария и др.), произвели рецепцию и основных положений римского права о приобретательной давности3 . Имеется этот институт и в

1 Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. С. 156.

2 См. подробнее: Карлова Н.В., Михеева Л.Ю. Приобретательная давность и правила ее применения (подготовлена для публикации в системах «КонсультантПлюс»).

3 См., например, параграфы 937-945 Германского гражданского уложения; параграф 728 Швейцарского гражданского уложения; параграфы 1432, 1451 Австрийского гражданского уложения; cт. 2229, 2262-2265 ГК Франции.

гражданских кодексах ряда штатов США (например, в параграфе 1007 ГК Калифорнии). По французскому законодательству приобретение по давности применяется только к недвижимости. Срок приобретательной давности установлен в 30 лет с начала владения, по истечении которого владелец, даже недобросовестный, не обязан указывать основания приобретения имущества и становится собственником. В случае же добросовестного владения, основанного на юридическом акте о переносе права собственности, действуют сокращенные сроки приобретательной давности - 10 и 20 лет в зависимости от места проживания действительного собственника относительно объекта притязания (в одном округе или в разных округах). Добросовестность владельца предполагается, а лицо, ссылающееся на недобросовестность, должно доказать недобросовестность узукапиента. К движимому имуществу приобретательная давность применяется лишь в случае, когда лицо добросовестно владеет вещью, приобретенной от лица, не управомоченного на ее отчуждение, т.е. когда вещь была украдена у собственника или потеряна им. Добросовестный владелец вещи становится ее собственником по истечении 3-летнего срока, предоставленного собственнику для предъявления иска о возврате вещи1 .

 ФРГ и Швейцарии движимое имущество служит единственным объектом права собственности, приобретаемого по давности владения, срок которого равен 10 годам, по истечении которых добросовестный владелец признается собственником. Добросовестными узукапиентами признаются лица, не допустившие грубой небрежности и рассматривавшие себя собственниками в течение давностного срока. Приобретение по давности права собственности на недвижимость исключено в связи с системой поземельной записи, существующей в этих странах 2 .

 Англии приобретение права собственности по приобретательной давности применяется лишь в отношении недвижимого имущества с условием 12-летнего добросовестного владения этим имуществом3 .

 российском дореволюционном праве нормы о приобретательной давности появились в середине XV в. в Псковской судной грамоте. Согласно этому нормативному акту давность применялась только к недвижимым вещам (к земельным участкам) сроком на 4- 5 лет, при этом не менее четырех соседей должны были подтвер-

дить, что «владелец чист, стражет и владеет тою землею или во-

1 Ñì.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 223.

2 Òàì æå. Ñ. 224.

3 Òàì æå.

дою», и никто не предъявлял к владельцу иска, а если предъявлял, то безуспешно. В Судебнике 1497 г. давность по земельным спорам составляла три года, а по землям великого князя - шесть лет1 . В Своде законов Российской империи имелось подробное описание условий приобретательной давности, согласно которому «бесспорное, спокойное и непрерывное владение вещью в виде собственности в течение десяти лет обращается в право собственности»2 .

Михайленко Е.М. Гражданское право. Общая часть (Документ)

Алексеев С.С. (ред.) Гражданское право (Документ)

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Документ)

Алексеев С.С., Гонгало Б.М., Мурзин Д.В. Гражданское право (Документ)

Карнышев А.Д. (ред) - Экономическая психология: актуальные теоретические и прикладные проблемы 2002 год (Документ)

(Документ)

Гражданское право общая часть (Документ)

Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права (очерки по истории) (Документ)

n1.doc

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА

УРАЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ

РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА УРАЛЬСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ

Актуальные

проблемы

гражданского

права

Сборник статей

под редакцией члена-корреспондента РАН, профессора С. С. Алексеева

СТАТУТ

МОСКВА 2000

ИЗДАТЕЛЬСКАЯ ГРУППА "ЮРИСТ"

УДК 347 ББК 67.404 А 43

А 43 Актуальные проблемы гражданского права /

Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частно­ го права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М: «Статут», 2000. - 318 с.

ISBN 5-8364-0046-6

Предлагаемый сборник выходит вслед за аналогич­ным изданием по актуальным проблемам гражданского права, подготовленным Российской школой частного права. Авторами статей, вошедших в данный сборник, являются выпускники и молодые сотрудники Ураль­ского отделения Школы.

Книга рассчитана на студентов, аспирантов, препода­вателей, практикующих юристов.

УДК 347 ББК 67.404

ISBN 5-8364-0046-6

© Российская школа частного права. Уральское

Отделение, составление, 2000 © С.С. Алексеев, вступительная статья, 2000 © Коллектив авторов, статьи, 2000 © «Статут», оформление, редподготовка, 2000
СОДЕРЖАНИЕ

С.С. Алексеев. Несколько вступительных слов................................5

В.М. Танаев

Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Феде­рации...................................................................................................^

К.П. Беляев

О делении юридических лиц на коммерческие и некоммер­ческие в гражданском законодательстве........................................35

С.А. Степанов

Предприятие как имущественный комплекс по Гражданско­му кодексу Российской Федерации.................................................49

Д.В. Смышляев

Особенности правового положения объекта незавершенного

Строительства....................................................................................69

М.В. Чередникова

О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской

Федерации....................................................................................... 106

А. В. Колпаков а

Формы собственности и их соотношение....................................126

Д. В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина

Новация в российском договорном праве....................................148

Л.А. Бирюкова

Фидуциарная собственность как способ обеспечения защи­ты кредитора................................................................................... 193

Н.Р. Кравчук

Лизинговые отношения как предмет гражданско-правового

Регулирования................................................................................207

Т.Л. Липовецкая

Некоторые вопросы регулирования гражданским законода­тельством договора финансирования под уступку денежного требования......................................................................................261

С. В. Гузикова

Доверительное управление: гражданско-правовые отноше­ния и их юридическое содержание...............................................296
НЕСКОЛЬКО ВСТУПИТЕЛЬНЫХ СЛОВ

В России пришло время молодых. Людей дерзновенной мыс­ли и реального дела, не скованных идеологическими догмами, партийно-комсомольской выучкой, настроенных на трудную ра­боту по возрождению и прогрессивному развитию Отечества. И хочется верить - это время молодых высококлассных специали­стов и подвижников, которые воспримут достижения российской и мировой культуры, ее духовные, правовые, моральные ценно­сти.

Молодые специалисты и подвижники приходят и в россий-. ское правоведение. И среди них - и это особо примечательно -заметное место, судя по всему, занимают выпускники Российской школы частного права, первого в России учебного заведения высшей правовой подготовки, охватывающей как важнейшие ценности мировой юридической культуры, так и достижения постиндустриальной экономики, современного правового граж­данского общества.

Свидетельством тому является появление вслед за отдельны­ми изданиями 1 и за сборником Московского отделения Школы 2 аналогичного сборника выпускников и молодых (еще не «остепе­ненных») сотрудников ее Уральского отделения.

Читатель, ознакомившийся с оглавлением сборника, вне сомне­ния обратит внимание на разнообразие охватываемых здесь про­блем современного гражданского права. Это и общие проблемы гражданско-правовой мысли (В.М. Танаев), и вопросы юридиче­ских лиц (К.П. Беляев), объектов гражданских прав (С.А. Степа­нов, Д.В. Смышляев), и характеристика вещных прав (М.В. Черед-

Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения обязательств. М.: Статут, 1998; Он же. Договор банковского счета. М: Статут, 1999; МурзшД.В. Ценные бумаги- бестелесные вещи. М.: Статут, 1998; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М.: Статут, 1999.

Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут. 1999 (Исследовательский центр частно­го права, Российская школа частного права).

Никова, А.В. Колпакова), и проблематика, относящаяся к обязатель­ствам (Д.В. Мурзин, Н.Ю. Мурзина, Л.А. Бирюкова, Н.Р. Кравчук, Т.Д. Липовецкая, С.В. Гузикова).

По своему содержанию статьи сборника в ряде случаев, наря­ду и в связи с обстоятельным юридическим анализом, касаются острых вопросов сегодняшней российской действительности, ее состояния, перспектив развития (статья С.А. Степанова).

Принципиальный интерес представляют размышления В.М. Та-наева о категории «риск» в гражданском праве. В отличие от пред­шествующих исследований на эту тему, в статье предпринята попытка ее осмысления с современных философских позиций, а главное - под углом зрения самой сути рыночной экономики, в которой «риск» и «риски» играют во многом определяющую роль.

Одна из центральных проблем сборника, действительно за­служивающая повышенного внимания и всесторонней разработ­ки, - понятие вещных прав. Это понятие не только стало предме­том специальных статей ранее уже упомянутых М.В. Череднико-вой и А.В. Колпаковой, но и оказалось включенным в круг иных проблем, связанных с освещением в сборнике объектов граждан­ских прав, способов обеспечения обязательств и др. Материалы сборника по этой теме свидетельствуют о том, что у молодых ученых «свердловской цивилистической школы» вырабатывается целостная концепция о вещных правах, которая, на мой взгляд, займет достойное место в теории современного гражданского права.

Фундаментальный характер, вполне соответствующий циви-листическим разработкам «классического» уровня, имеет работа Д.В. Мурзина и Н.Ю. Мурзиной о новации в российском дого­ворном праве - своеобразном институте частного права, в кото­ром основные начала гражданского права переплетены с много­образной практикой применения гражданского законодательства.

И вообще примечательная черта сборника- это наличие в нем материалов исконно цивилистического характера, посвящен­ных своеобразным гражданско-правовым институтам. Наряду с новацией это такие институты, как фидуциарная сделка, высту­пающая одним из способов обеспечения защиты кредитора (ста­тья Л.А. Бирюковой), лизинговые отношения (статья Н.Р. Крав­чук), договор финансирования под уступку денежного требова-

Ния (статья Т.Л. Липовецкой), доверительное управление (статья С.В. Гузиковой).

Есть в статьях сборника и слабые места - подчас сугубо ком­ментаторское изложение, порой фрагментарность, недоработан-ность отдельных положений. Но все это не должно заслонять главного - творческого содержания сборника. И того, что перед нами первый шаг молодых авторов в науку, перед которыми -перспектива стать учеными-цивилистами XXI в.

С.С. Алексеев, член-корр. РАН,

доктор юридический наук, профессор,

заслуженный деятель науки РФ

В.М. Танаев

ПОНЯТИЕ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Категория риска относится к числу наименее проработанных в системе гражданского права советского периода. И это неудиви­тельно, так как основной парадигмой общественного развития социоцентристского общества (к одному из вариантов которого относился советский тоталитаризм) является борьба со свобод­ным, т.е. случайным, развитием событий как в общественно-политической, так и в социально-экономической сферах.

Происходящее сейчас изменение парадигмы общественного раз­вития - переход на позиции, ведущие к развитию либерального об­щества, - резко повышает внимание к категории риска как в поли­тической сфере, так и в области предпринимательства; как в обще­ственном сознании вообще, так и в юриспруденции в частности. Ли­беральное общество, основным условием существования которого является рыночное хозяйство (в той или иной форме), характеризу­ется персоноцентристским правовым статусом личности, включаю­щим в себя, наряду с другими правами и свободами, право частной собственности и свободу предпринимательской деятельности. Та­ким образом, категория экономического риска, являющаяся ядром свободного экономического развития, активно проникает в право, и анализ ее приобретает особо актуальное значение.

В отечественной цивилистической литературе последнее (и самое, пожалуй, глубокое) исследование категории риска было проведено в классической монографии В.А. Ойгензихта «Про­блемы риска в гражданском праве (Часть общая)» (1972 г.). Впо­следствии эта проблема поднималась в статьях В.А. Ойгензихта (1973 г.) и др. В этих работах давалось развернутое и детальное исследование риска как юридико-технического понятия класси­ческого юридического нормативного комплекса.

Вместе с тем принятие Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) не только внесло ряд новых аспектов в уже устоявшиеся подходы цивилистов к проблеме риска, но, как уже было отмече-

Но выше, отразило принципиально новое положение риска в сис­теме гражданского права - положение одного из ключевых поня­тий и категорий частного права. В связи с этим возникает необ­ходимость комплексного подхода и осмысления категории риска в частном праве - не только как отдельного юридико-техничес-кого явления (досадного по своей сути для всей тоталитарной правовой системы), но и как сердцевины самого частного права, его глубинной сути. Таким образом, предмет данной статьи-риск как базовая категория частного права; риск рассматривается как фундаментальная, стержневая экономическая категория либе­рального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм.

Будучи сформулированным в тексте ГК РФ в качестве право­вой категории (риск предпринимательства, страховой риск и т.п.), риск получает нормативную конкретизацию как понятие и инсти­тут на нормативном уровне (предпринимательский риск и т.п.).

Сегодня можно говорить о целом наборе «рисков», отражаю­щем многозначность этого слова, что требует максимально кор­ректного его использования, с четким указанием (определением) того аспекта этого понятия, который конкретно подразумевается.

Общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает ми­ровоззренческий подход, в соответствии с которым в окружаю­щей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое - возможная опасность; второе - действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск- дело благородное») 1 . Другие же зна­чения являются специальными, терминологическими.

Слово «риск» было заимствовано из французского языка (risque - от итальянского risico), в котором его значение восходит к греческим словам «рисикон» - «утес» и «риса» - «подножие горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальян­ское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выраже­нию «лавировать между скал» (с первоначальных этимологиче­ских позиций) 2 .

" Словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M, 1983. С. 717. " Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. III. M., 1971. С. 485.

Наиболее полное освещение языкового богатства оттенков этого слова (как и производных от него) дает Владимир Даль в своем тол­ковом словаре. Приводя основные значения глагола «рисковать», он охватывает практически все основные языковые сферы, в которых нашел свое отражение риск. Здесь и риск как «возможная опасность чего-либо»: «рисковать (что или чем), подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не рискуя, не добудешь»). Риск как «действие наудачу» представлен наиболее широко: «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие наавось, науда­чу» («риск-фельдмаршал», «нет дела без риска», «он принял на свой риск» (на свой страх), «риск пополам» (барыши и убытки)) 1 . Все это, говорит о том, какое большое значение имел риск в общественном сознании общества, в экономической основе которого- лежало то­варное производство и рыночные отношения, причем именно риск напрямую связывался с предприимчивостью, предпринимательской деятельностью, получением прибыли, как, впрочем, и с игрой («рис­ковать» - ставить на кон (от игры), «риск - благородное дело» (по­говорка картежников!)).

Словарь под редакцией Д. Ушакова выделяет уже три значе­ния слова «риск»:

1) возможная опасность с оттенком значения «действие нау­дачу в надежде на счастливую случайность»;

2) возможный убыток или неудача в коммерческом деле, обу­словленные изменчивостью рыночной конъюнктуры (как торго­вое значение);

3) опасность, от которой производится страхование имущест­ва (как специальное значение).

А самое ходовое выражение действовать «на свой страх и риск» означает действовать, «принимая на себя могущие про­изойти убытки или другие неблагоприятные последствия» 2 .

Более поздний словарь С.М. Ожегова выводит за рамки собст­венно литературного русского языка два последних специальных значения слова «риск», оставляя первое, причем делит его не по

1 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. М, ^ 1980. С. 96.

2 Толковый словарь русского языка / Под. ред. проф. Д. Ушакова: В 4т. Т. З.М., 1996. Сто. 1360.

«оттененному» признаку, а выделяя как полноценное значение «действие наудачу»:

1) возможность опасности, неудачи;

2) действие наудачу в надежде на счастливый исход (что от­личает это действие от «надежды на счастливую случайность») 1 .

Подобная же трансформация произошла со словом «риск» в основных, базовых, академических словарях русского языка.

В «Словаре современного русского литературного языка» (1961 г.) «риск» описывается в трех значениях (два из которых -специальные):

1) возможная опасность;

2) опасность, от которой производится страхование; возмож­ность наступления обстоятельства, причиняющего материальный ущерб;

3) возможный убыток или неудача в каком-либо деле.

Причем опять же в качестве смыслового оттенка дается поня­тие риска как «действия наудачу, требующего смелости, бес­страшия, в надежде на счастливый исход дела» 2 .

В «Словаре русского языка» (1983 г.), изданном под эгидой АН СССР (Институт русского языка), остается только два, собст­венно языковых, литературных значения слова «риск»:

1) возможная опасность чего-либо («подвергать себя риску»);

2) действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия, в на­дежде на счастливый исход («риск - дело благородное») 3 .

Таким образом, налицо четкая тенденция выделения специ­альных значений слова риск из общего массива литературного языка. Подобная тенденция подчеркивается даже таким наблю­дением: если в литературном языке множественное число этого слова («риски») является не нормативным, а разговорным 4 , то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым 5 .

Ожегов СМ. Словарь русского языка. М., 1989. С. 678. Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. М.;Л., 1961. Стб. 1321-1323. Словарь русского языка: В 4 т. Т, III. С. 717.

См: Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. Т. 12. 5 Стб. 1321. См.: Страховое дело / Под ред. проф. Л.И. Рейтмана. М., 1992. С. 307.

В энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона риск рас­сматривается только как страховой термин: «Под этим словом в страховой технике подразумевают опасность, угрожающую стра­ховому объекту каким-либо вредом, за который страховое учре­ждение обязано вознаградить страхователя» 1 . Отдельно рассмат­риваются «рисковые сделки» как вид сделок под условием, кото­рое понимается как «событие, о котором совсем не известно, слу­чится оно или не случится», или же событие неизбежное, «но момент наступления которого не может быть с точностью опре­делен», т.е. «случай или неопределенное событие» 2 . Мотивом этих сделок являются «или страх действительной опасности или надежда на действие случая» 3 . Причем под первый мотив подпа­дают страховые договора, а под второй - договора, в которых «стороны создают для себя в деле искусственный интерес, прида­вая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение» 4 . В этом отрывке дается классическое по точности описание так называемого игро­вого риска, связанного с играми, пари, лотереей. Отдельной группой выделяются договора, «в которых преобладает расчет на случайность, сопряженный с риском» 5 . Таким образом, в этих коротких статьях дается совершенно четкое определение трех разновидностей юридического риска: страховой риск, игровой риск и риск предпринимательства.

В энциклопедическом словаре братьев Гранат риск понимается как «всякая возможность ущерба... всякая угроза благам... шире-всякая угрожающая возможность зла, в противоположность инте­ресу как возможности блага» 6 . Отдельно выделяются элементы риска (в гражданском праве) «как грозящей возможности ущерба» (с детальной характеристикой его) 7 . Проводится разделение риска на страховой риск, обязательственный риск («рисковые сделки») и

" Энциклопедический словарь / Изд.: Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. Т. XXVI. СПб., 1899. С. 804.

2 Там же. С. 805.

6 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. Т. 36. Ч. 2. М., 1933. С. 578.

7 См. там же.

«профессиональный риск». Особо подчеркивается значение фик­ций и презумпций как «средств предустановить известное распре­деление риска от недоказанности фактов или их недоказуемости»". Учитывая то, что данный том словаря был издан в 1933 г., стано­вится понятным подчеркивание «буржуазности» риска вообще и тенденции к «отмиранию» риска как следствия «планового харак­тера социалистической системы». Место риску находится только в условиях «хозрасчетного принципа». Интересны рассуждения ав­тора о правомерном производственном риске, в соответствии с которыми снимается ответственность с работника при отсутствии его «должностного упущения», а «при недостаточных шансах на успех» предусматривается ответственность за неосторожность (при отсутствии умысла или небрежности).

Общим итогом рассмотрения слова «риск» в дореволюцион­ных и первых послереволюционных энциклопедиях является вы­деление из многих его значений (см., например, словарь В.И. Даля) риска как конкретного юридического понятия с по­степенной юридико-технической детализацией при усилении элементов «вытеснения» из общесоциального лексикона как «на­следия буржуазной действительности».

Действуя в русле уже упомянутой тенденции к исключению риска как мировоззренческой категории, Большая Советская Эн­циклопедия не определяет риск ни в первом издании (1941 г.), ни в третьем (1975 г.). Риск (и то только в праве) появляется ненадолго во втором издании как «возможность наступления убытков вслед­ствие гибели или повреждения имущества, либо невозможности выполнения обязательства, например, риск случайной гибели» 2 .

В дальнейшем общемировоззренческий аспект риска подвер­гается философскому и логическому анализу, в результате кото­рого появляется понятие риска как отражение случайности окру­жающего мира в его вероятностном отображении.

Экономический аспект риска (как наиболее важный в реаль­ной жизни) имеет тоже два значения 3: возможный убыток или

Энциклопедический словарь Русского библиографического института 2 Гранат. Т. 36. Ч. 2. С. 578.

Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. М, 1955. С. 544. См.: Словарь современного русского литературного языка: В 17т. Т. 12. Стб. 1321-1323.

13

Неудача и опасность, от которой производится страхование (по­нимаемое как возможность наступления обстоятельства, причи­няющего материальный ущерб).

Правовая реальность тоже нашла свое отражение в языковых и энциклопедических словарях 1 , хотя и в усеченном виде: как воз­можность наступления убытков вследствие гибели или поврежде­ния имущества, невозможности выполнения обязательства.

Это тем более знаменательно, в силу того что другие аспекты риска (случайность, вероятность, общеязыковые значения) оказа­лись в других статьях энциклопедий и чисто языковых словарей. Произошла своеобразная «кристаллизация понятия» в его юри­дической форме.

Окружающая нас физическая реальность подчиняется основ­
ным законам термодинамики, согласно которым при обычном
течении событий возможен только переход от менее вероятных к
более вероятным состояниям вещества, причем наиболее вероят­
ным является абсолютный беспорядок, имеющий самую низкую
организационную структуру 2 . Этому движению соответствует
накопление энтропии 3 как меры приближения к «идеальному со­
стоянию». Как общемировоззренческое понятие риск (в значении
ущерба) можно рассматривать как одну из основных характери­
стик существования вообще, как один из способов достижения
«абсолютного беспорядка». ""

С точки зрения наличия абсолютной и закономерной повто­ряемости событий наш мир является немарковским 4 , т.е. в нем именно случайность является основой проявления закономерно­сти. Наш «случайный, случайный, случайный мир» 5 характеризу­ется двумя основными типами связей: закономерными и случай-

1 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 36. С. 544.

2 См.: Китайгородский А.И. Порядок и беспорядок в мире атомов. М., 1977. С. 159.

См.: Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физи­ке. Т. 3, 4. М., 1976. С. 356.

4 См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 15. М., 1974. С. 382.

5 См.: РастригинЛ.А. Этот случайный, случайный, случайный мир. М., 1969. С. 222.

Ными. Понятие закономерности как повторяемости, являясь од­ним из критериев научной реальности события 1 , в нашем мире носит все же вероятностный характер и только стремится к зна­чению вероятности р = 1,0. Причем эти критерии реальности раз­личны в разных отраслях знаний: от 0,999... (для сверхчистых элементов в химии) до 0,8 (в соответствии с принципом мини-макса Парето) при изучении экономических закономерностей 2 .

В общем же основным признаком существования явлений в окружающем нас мире является понятие математической вероят­ности, под которым понимается «числовая характеристика степе­ни возможности появления какого-либо определенного события в тех или иных определенных, могущих повторяться неограничен­ное число раз условиях. Вероятность отражает особый тип связей между явлениями, характерный для массовых процессов» 3 . Изме­няясь от 0 до 1,0, вероятность, находясь в диапазоне от 0,8 до 1,0 (как уже было отмечено выше), характеризует «закономерные процессы». В противоположность этому случайность представля­ет собой «отражение в основном внешних, несущественных, не­устойчивых, единичных связей действительности» 4 . Именно со случайными событиями, т.е. «событиями, которые могут при данных условиях как произойти, так и не произойти и для кото­рых имеется определенная вероятность (0
Противоположное энтропии явление, направленное на повы­шение структурной и функциональной организации реальности, носит название негэнтропии. В общемировоззренческом плане именно негэнтропия является основой существования живых су­ществ. Более того, возможно распространение этого подхода и на существование экономических механизмов, политического и правового устройства общества, цивилизации и культуры. С точ­ки зрения термодинамики само существование человека, общест-

См.: Любшцев А.А. Проблемы формы, систематики и эволюции орга­низмов: Сб. статей. М., 1982. С. 122.

См.: Сухарев А.Г. Минимаксные алгоритмы в задачах численного ана- з лиза. М., 1989. С. 299.

Большая Советская Энциклопедия. Т. 4. М., 1971. С. 544. Большая Советская Энциклопедия. Т. 17. М., 1.974. С. 460. Большая Советская Энциклопедия. Т. 23. М., 1976. С. 595.

Ва, а также возможность осуществления определенной созида­тельной деятельности (в самом широком смысле слова) тесно связаны с понятием негэнтропии, с процессом постоянного ее воспроизводства, требующим как энергетических, так и инфор­мационных затрат. И эффективность использования этих ресур­сов, тесно связанная с накоплением данных о закономерности наступления случайных событий, имеющих энтропийную на­правленность, является главным фактором в конкуренции не только между людьми и их сообществами, но в глобальной кон­куренции между дикостью и цивилизацией 1 , в конечном счете между жизнью и смертью (в самом общем плане), между энтро­пией и негэнтропией. Таким образом, категория риска и ее по­знание (как на логическом, рациональном, так и на иррациональ­ном уровнях) становится одним из двигателей развития человече­ства (в философском плане).

Подытоживая эти рассуждения, можно говорить о том, что риск (в смысле ущерба, опасности) по своей мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования объек­тивной реальности, вообще одним из способов энергетического и информационного упрощения среды путем приведения ее в наи­более вероятностное состояние (энтропийный компонент риска вообще). Риск же (в смысле действия наудачу) отражает негэн-тропийный компонент риска вообще и представляет собой один из способов энергетического и информационного усложнения среды, эффективность действия которого напрямую связана со степенью изучения и анализа случайности и вероятности риска (в энтропийном смысле).

Проводя последовательный анализ основных предпосылок развития права (в самом общем смысле слова), можно выделить следующие основные логические опорные пункты: энтропия -» негэнтропия -» человек -> цивилизация (как самовоспроизводя­щийся механизм существования социальной негэнтропии) -> культура (как отражение деятельности познающего себя коллек­тивного разума) -> право (как механизм воспроизводства основ­ного условия цивилизации и культуры- свободы проявления

"См.: Момардашвили М.Л. Лекции по античной философии. М, 1997. С. 320.

16

Человеческой личности). Основным итоговым выражением по­добного развития является персоноцентристский тип правовой культуры 1 , характеризующийся наличием свободной экономики, политическим полилогом, почти абсолютным идеологическим плюрализмом, наличием гражданского общества, минимальной степенью концентрации государственной власти (разделение вла­стей), наличием демократического и правового государства, при­оритетом прав и свобод личности. Причем наличию свободной экономики придается основное, базовое значение, так как именно она является основой постоянного самовоспроизводства цивили­зации и именно из ее внутреннего развития происходит дальней­шее рождение культуры и права.

Основания свободной экономики (в классическом толковании экономической науки) сводятся к следующему 2:

1) личный интерес как главный мотив поведения;

2) свобода предпринимательства;

3) частная собственность;

4) конкуренция, понимаемая как единство двух позиций: на­личие на рынке большого количества независимо действующих покупателей и продавцов любого конкретного продукта или ре­сурса, а также свобода для покупателей и продавцов выступать на тех или иных рынках или покидать их;

5) опора на систему цен или рыночную систему;

6) ограниченная роль правительства.

В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли го­сударства (с целью ограничения отрицательных сторон конку­ренции), а также создание основ социальной защиты населения.

Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности. Эн­тропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне за­висимости от воли ее участников (банкротство вследствие воз­действия чисто внешних условий). Классическим экономическим

См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.

См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и по­литика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.

17

Механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых пере­распределительных отношений между его участниками по пово­ду формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвы­чайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам» 1 .

Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной осно­вы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных ви­дах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных» 2 . Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления» 3 может быть рассмот­рен как особая разновидность риска предпринимательства. Значи­тельно меньшее значение имеет в экономической реальности игро­вой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении слу­чайных и вероятностных ситуаций.

Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития сво­бодной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мне­нию, является внутренним стимулом ее движения).

I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.

II этап отражает необходимость нивелирования рисков, свя­занных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.

III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рис­ков, связанных с функционированием свободного рыночного ме­ханизма и демократического общества.

IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необ­ходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-

" Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.

2 Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ А,

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Н.М. КОРШУНОВ,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ;

К.К. РАМАЗАНОВА, адъюнкт Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право E-mail: [email protected]

Аннотация. Рассмотрены вопросы, связанные с отсутствием достаточно разработанной общей теории гражданского права, что выражается в слабости теоретико-методологической базы современной юридической науки.

Ключевые слова: теоретико-методологическая база, догма права, общая теория гражданского права, гражданско-правовая система, юридическая природа правовых дефиниций.

ACTUAL PROBLEMS OF THE THEORY OF CIVIL LAW

the doctor of jurisprudence, the professor, the deserved lawyer of the Russian Federation;

the graduated in a military academy of the Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia

Annotation. The article is devoted to actual problems of the theory of the civil rights of Russia. The authors examine issues related to the lack of sufficiently developed the general theory of civil law that, in their opinion, expressed by the weakness of the theoretical and methodological framework of contemporary jurisprudence.

Keywords: theoretical and methodological framework, dogma of law, the general theory of civil law, civil law system, the legal nature of the legal definitions.

Точка зрения классиков отечественной науки об отсутствии достаточно разработанной общей теории гражданского права (В.И. Синайский1, И.А. Покровский2, Г.Ф. Шершеневич3, Ю.С. Гам-баров4 и др.) остается актуальной. «Слабость» собственной теоретико-методологической базы характерна для большинства отраслевых юридических наук. Несмотря на то, как справедливо замечает Д.А. Керимов, что без создания собственной теоретико-методологической базы ни одна наука не может развиваться, современная юридическая наука менее всего уделяет внимание этому важнейшему направлению, без которого она обрекает себя на бесплодие, топтание на месте в границах давным-давно известных положений5.

Нынешнее состояние науки гражданского права представляется противоречивым. С одной стороны, есть основания уровень ее развития признать высоким, о чем свидетельствует прежде всего разработка принципиально нового гражданского законодательства, обеспечившего переход к частноправовым принципам нормативно-правового

регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, признание принципов и норм международного права в качестве составной части российской гражданско-правовой системы. С другой - нельзя не заметить, что главные усилия представителей отечественной цивилистики направляются по-прежнему на разработку проблем, лежащих в области так называемой догмы права.

Для большей части исследователей неким довлеющим над ними императивом является стремление к решению отдельных, частных практических проблем, установка на отыскание и освещение решений конкретных, казуистических ситуаций либо раскрытие смысла и содержания норм действующего позитивного гражданского права6.

1 Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002.

2 ПокровскийИ.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.

3 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1.

4 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003.

5 Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: в 3 т. М., 2001. Т. 1. С. 8.

6 Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины. Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. // под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. Вып. 6. С. 1.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

Не удивительно, что ссылки на законодательство в качестве главного или единственного аргумента обоснованности научной позиции, стали привычными для многих цивилистов, забывших, что задачей юридической науки является не только комментирование содержания законов, но и теоретико-методологическое обоснование их улучшения. Будучи увлеченными проблемами догмы гражданского права, цивилисты зачастую касаются его фундаментальных теоретико-методологических проблем вскользь, допускают неправильное использование понятийного аппарата, выработанного правовой наукой7. Высказывается даже мнение о недопустимости введения в цивилистику якобы чуждых ей юридических конструкций общей теории права8.

Авторам книги «Гражданское право современной России», несмотря на заметную увлеченность теорией гражданского права, удалось тем не менее избежать абсолютизации теоретико-методологической направленности9, что не всегда свойственно исследованиям подобного рода. В частности, в научном издании рассматриваемые вопросы тесно увязаны с актуальными проблемами гражданско-правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений, предложены изменения в гражданское законодательство, большинство из которых выглядит обоснованными и полезными.

Значительное место отведено субъективному гражданскому праву. Это решение вполне оправданно, поскольку субъективное право и его обладатели составляют необходимое логическое предположение всякого гражданского права, без чего последнее было бы немыслимо10. Обоснованность и необходимость последовательно раскрыть социальную роль субъективного гражданского права в обеспечении свободы и независимости участников гражданского оборота, а также нормативно-правовые средства определения его границ и охраны не требуют излишней аргументации.

Необходимость использования гражданско-правовых дефиниций для правового опосредования общественных отношений возникает лишь на этапе усложнения социальных связей, когда преимущественно казуальное правовое регулирование перестает отвечать объективным потребностям в беспробельном, абстрактном гражданском праве.

В современных государственно-правовых системах гражданско-правовые дефиниции используются в качестве исходных правовых форм моделирования позитивных и негативных социальных явлений (процессов, потребностей), а также формулирования соответствующих прав и обязанностей участников гражданского оборота. Наблюдается зависимость отражения в гражданско-правовых дефинициях характера содержания гражданской правосубъектности от уровня демократичности политико-идеологической системы и развитости цивилистической науки.

В качестве специфических юридических средств гражданско-правового регулирования гражданско-правовые дефиниции характеризуются следующими чертами:

♦ предшествуют формулированию и нормативному закреплению гражданских прав и обязанностей;

♦ обладают более высоким уровнем абстрагирования, обобщения существенных признаков явлений социально-правовой действительности;

♦ имеют собственную и отличную от правовых норм структуру;

♦ выполняют информационную, мировоз-зренческо ориентационную, системообразующую, регулятивную, охранительную, аксиологическую функции.

Перечисленные и другие свойства гражданско-правовых дефиниций раскрываются в контексте существующих форм их нормативного закрепления и структурно-функциональных связей с другими юридическими средствами гражданско-правового регулирования (принципами, нормами, актами реализации гражданского права и др.).

В основе детальной классификации гражданско-правовых дефиниций лежат следующие параметры: глубина и широта отражения социально-правовой действительности (комплексные и производные), особенности объекта отражения социально-правовой действительности (собственно-

7 Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права. Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. М., 2002. Вып. 2. С. 8, 9, 14.

8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения М., 1997. С. 568-570.

9 Гражданское право России. Очерки теории. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006.

10 ПокровскийИ.А. Указ. соч. С. 107.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

правовые и специальные), формы объективизации (научные, нормативные, интерпретационные).

В числе недостатков законодательного закрепления гражданско-правовых дефиниций, в частности, следует выделить отсутствие определения понятий большинства принципов, целей и задач гражданского законодательства, объектов гражданских прав, самозащиты, гражданско-правовой ответственности; отсутствие в ряде определений понятий противоправных деяний специфики предмета гражданско-правового регулирования и тавтологичность некоторых из них.

Если говорить о механизме взаимодействия принципов и норм гражданского права современной России, следует исходить из того, что принципы гражданского права - это обусловленные объективными потребностями развития экономических отношений и закрепленные в законодательстве основные начала (идеи), определяющие сущность и содержание гражданско-правового регулирования, а нормы - основанные на правовых принципах и закрепленные в законодательстве общеобязательные правила поведения, выраженные в конкретных дозволениях, обязы-ваниях и запретах.

Генезис этого механизма лежит в фактических гражданских правоотношениях, которые возникают по поводу производства, перемещения, обмена и потребления материальных благ, носят естественно-правовой, эквивалентный характер и строятся на идеях равенства их участников, свободы договора, невмешательства в частные дела.

На начальном этапе функционирования государственно-правовой системы в силу казуального и классового (сословного) характера писаные нормы гражданского права не обеспечивают адекватного закрепления принципов естественно-правовых экономических связей между людьми. По мере перехода к абстрактному нормативно-правовому регулированию и демократизации государственно-правовой системы естественно-правовые принципы гражданского права получают все более адекватное законодательное закрепление и приобретают существенное значение в гражданско-правовом регулировании.

Социальный аспект механизма взаимодействия принципов и норм гражданского права можно охарактеризовать как влияние на процесс

их взаимного функционирования социально-экономических, политико-идеологических, организационно-технических факторов. Низкий уровень социально-экономического развития, существенная поляризация политико-идеологических установок, сильное влияние конъюнктурных, корпоративных и криминальных интересов, слабая организационная работа по пропаганде передовых идей формирования рыночных отношений оказывают негативное влияние на нормативное обеспечение и реализацию принципов гражданского права.

Структурно-функциональные особенно сти механизма взаимодействия принципов и норм гражданского права обусловливаются следующими тремя основными уровнями системы правовых принципов, выступающими основой организации нормативной системы гражданско-правового регулирования:

1) перечень основных начал гражданского права, определяющих структуру и содержание всей нормативной базы гражданско-правового регулирования;

2) совокупность требований, вытекающих из основных начал гражданского права и определяющих содержание соответствующих гражданско-правовых институтов;

3) структурная связь общеправовых и гражданско-правовых принципов, обеспечивающих отраслевую интерпретацию требований общеправовых принципов к нормам гражданского права.

Правовые принципы выполняют в механизме их взаимодействия с нормами гражданского права следующие функции:

♦ нормообразующая - обеспечивает формирование концепции нормативной основы гражданско-правового регулирования; адекватность отражения в нормах гражданского права объективных потребностей развития экономических отношений; единство и внутреннюю согласованность норм гражданского права; выявление и преодоление противоречий в системе норм гражданского права;

♦ регулятивная - способствует преодолению пробелов в системе норм гражданского права; непосредственному возникновению прав и обязанностей участников договорных отношений; правильному толкованию норм в процессе граждан-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

ско-правового регулирования; оценке законности и обоснованности применения норм гражданского права;

♦ информационная - обусловливает выработку предписывающей информации, содержащейся в нормах гражданского права; получение субъектами в концентрированном виде информации о сущности и особенностях гражданско-правового регулирования.

Функциональная роль правовых норм в механизме их взаимодействия с принципами гражданского права определяется дозволительно-дис-позитивной направленностью гражданско-правового регулирования. Дозволительные нормы гражданского права посредством закрепления перечня субъективных прав физических и юридических лиц определяют юридически возможную сферу реализации ими правовых принципов. Дис-позитивные нормы предоставляют субъектам необходимую для реализации правовых принципов свободу усмотрения в процессе осуществления принадлежащих им гражданских прав. Обязывающие, запрещающие, императивные нормы обеспечивают беспрепятственное осуществление субъектами субъективных гражданских прав.

Недостатки законодательного закрепления принципов и норм гражданского права снижают эффективность их. Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» была предусмотрена разработка Концепции развития гражданского законодательства. Разработка Концепции обусловлена рядом объективных причин. С начала 1990-х гг., когда стало создаваться гражданское законодательство, в стране произошли важные экономические и социальные преобразования, не получившие должного отражения в законодательстве. В частности, назрела необходимость внесения в ГК двух принципиальных изменений системного характера.

В круг отношений, регулируемых гражданским законодательством и определяющих его предмет, следует включить корпоративные отношения. Кроме того, необходимо создание в ГК комплекса взаимосвязанных институтов вещного права, имеющих своей основой право собственности и объединенных развернутой системой общих норм вещного права. В отличие от большинства

развитых западных стран в российском законодательстве не создана система стабильных вещных прав на землю и другие природные ресурсы.

В законодательстве должно появиться новое понятие - «публичное акционерное общество». Публичным акционерным обществом признается акционерное общество, акции которого и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) и публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах.

Среди особенностей функционирования публичных акционерных обществ можно назвать повышенные требования к минимальной величине уставного капитала, установление обязанности публично раскрывать информацию, предусмотренную законом о хозяйственных обществах и законами о ценных бумагах, ведение реестра акционеров публичного акционерного общества и функции счетной комиссии независимой организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Некоммерческим организациям предполагается дать наименования «некоммерческие корпоративные организации» и «некоммерческие унитарные организации», к первым из которых предполагается отнести потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы (с подробной регламентацией их статуса), ко вторым - фонды, учреждения и религиозные организации.

В рамках раскрытия темы субъективного гражданского права и экономической безопасности частных предпринимателей анализируются место и роль субъективного гражданского права в системе правового обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей. При этом экономическая безопасность частных предпринимателей рассматривается как состояние обеспеченности их интересов, выражающееся в возможности систематического получения прибыли от своей деятельности в условиях экономической свободы, основанной на принципах рыночной экономики, а ее правовое обеспечение - как установленная законом и реализуемая государственными, общественными организациями и гражданами система дозволительно-диспозитив-ных, охранительных и защитных юридических средств, создающих благоприятную среду для

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

осуществления экономической деятельности в условиях рыночных отношений.

В качестве основы правового обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей субъективное право характеризуется как юридическое средство, которое:

♦ воплощает в себе дозволительно-диспози-тивный характер гражданско-правового регулирования, создавая благоприятные условия для свободы усмотрения и проявления инициативы субъектами предпринимательства;

♦ трансформирует основные начала гражданско-правового регулирования рыночных отношений в комплекс правомочий, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности;

♦ выступает средством дозирования и установления пределов возможного поведения, препятствующих злоупотреблению статусом субъекта предпринимательской деятельности;

♦ носит естественно-правовой характер, обусловливая относительную независимость субъектов предпринимательской деятельности от уровня развития общества и организованной деятельности государства.

Специфическую роль в этом процессе играют разные элементы (правомочия) структуры субъективного гражданского права. В частности, наиболее рельефно эта роль проявляется в праве:

♦ владения, пользования и распоряжения имуществом для осуществления не запрещенной законом экономической деятельности в целях получения систематического дохода;

♦ страхования имущества и предпринимательского риска;

♦ пользования детективно-охранными услугами;

♦ требования от всех субъектов не нарушать основные начала гражданско-правового регулирования рыночных отношений;

♦ требования от соответствующих государственных органов выполнения возложенных на них законом обязательств по обеспечению экономической безопасности частных предпринимателей;

♦ требования выполнения договорных обязательств;

♦ на защиту нарушенных прав, в том числе чести, достоинства, доброго имени, деловой репутации.

Особо следует выделить роль в обеспечении экономической безопасности частных предпринимателей субъективного гражданского права на детективно-охранное обеспечение экономической безопасности частных предпринимателей, включающего возможности:

♦ пользования предусмотренными законами и договором детективно-охранными услугами и осуществления контроля над процессом и качеством их оказания;

♦ требования от детективно-охранных служб своевременного и надлежащего исполнения предусмотренных договором услуг, неразглашения третьим лицам сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора;

♦ обращения за защитой в судебные органы в случае невыполнения детективно-охранными службами законных требований заказчика.

В законодательстве отсутствует четкое разграничение видов юридических средств обеспечения экономической безопасности частных предпринимателей. Не все элементы имущественных прав, непосредственно обеспечивающих экономическую безопасность частных предпринимателей, нашли адекватное закрепление в ГК. Отсутствует также нормативно-правовой механизм реализации права частных предпринимателей на самозащиту и выполнение программных обязательств государства по обеспечению экономической безопасности частных предпринимателей. Пробелы и противоречия в законодательстве, регулирующем деятельность детективно-охранных служб, ограничивают содержание субъективного гражданского права на получение этого вида услуг.

Система юридических средств охраны субъективных гражданских прав есть совокупность находящихся в структурно-функциональном единстве отраслевых и межотраслевых правовых явлений, объединенных целью предупреждения и пресечения противоправных посягательств на правовые возможности и социальные блага участников гражданского оборота.

Элементы системы юридических средств охраны субъективных гражданских прав классифицируются:

♦ по отраслям права - конституционно-пра-

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

вовые, гражданско-правовые, административно-правовые, уголовно-правовые;

♦ по способу охраны: превентивные - правовые запреты, обязывания и ограничения; защитные - признание права, признание сделки недействительной, присуждение исполнения обязанности в натуре и др.; штрафные - возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, административный штраф, лишение права заниматься определенной деятельностью, лишение свободы и др.;

♦ по форме охраны: юрисдикционные - судебные, прокурорские, административные, нотариальные и др.; неюрисдикционные - самозащита, оперативное воздействие.

Охранительные средства частноправового комплекса предполагают распорядительную самостоятельность субъектов по введению этих средств в действие, «включению» механизма их применения в случае угрозы посягательства или посягательства на субъективные гражданские права. Публично-правовые средства, применяемые к нарушителю субъективных гражданских прав, носят исключительно штрафной характер (в частноправовой сфере к таковым относится лишь незначительная часть средств, представляющих собой меры имущественной ответственности).

Взаимодействие комплексов юридических средств охраны субъективных гражданских прав осуществляется посредством охраны одноименных гражданских прав частноправовыми и публично-правовыми отраслями законодательства, а также использования публично-правовых средств охраны гражданских прав в отраслях частного права, и наоборот. К юрисдикционным формам охраны субъективных гражданских прав относится процессуальная деятельность компетентных государственных органов и негосударственных организаций, наделенных законом полномочиями осуществлять охрану оспариваемых или нарушенных прав физических и юридических лиц. Приоритетная и наиболее эффективная юрисдикционная форма охраны субъективных гражданских прав - судебная, включающая в себя процессуальную деятельность Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Европейского суда по правам человека.

В числе недостатков законодательного закрепления системы юридических средств охраны субъективных гражданских прав можно назвать следующие: использование понятий разных видов юридических средств охраны гражданских прав без учета соответствующей им смысловой нагрузки; закрепление в качестве способов защиты гражданских прав как защитных, так и штрафных виды юридических средств; отсутствие определения понятий некоторых охранительных принципов гражданского законодательства и общего запрета злоупотребления правом.

Сложившийся механизм взаимодействия частноправовых и публично-правовых средств охраны субъективных гражданских прав страдает рядом изъянов. В частности, недостаточна публично-правовая охрана авторских прав, права государственной собственности, права интеллектуальной собственности. Существующие противоречия между публично-правовыми и частноправовыми средствами снижают эффективность, а иногда и подрывают основы охраны гражданских прав.

Ограничение экономических прав граждан представляет собой осуществляемое при помощи разных юридических средств законодательное сужение естественно-правовых возможностей их приобретения, содержания или перечня правомочий, а также вариантов процесса осуществления.

В качестве основных юридических средств ограничения экономических прав граждан можно назвать запреты и обязывания, направленные на установление определенного (специального) перечня объектов и круга субъектов экономических прав, а также специальных требований и условий к субъектам, порядку возникновения и осуществления экономических прав.

Существенное значение имеют пределы и принципы ограничений экономических прав граждан. При этом пределы ограничений экономических прав граждан представляют собой границы законодательного сужения их естественно-правового объема, определяемые интересами защиты личности, общества и государства. Мера и содержание пределов ограничений экономических прав граждан должны устанавливаться на основе следующих принципов:

♦ законности - введение ограничений только законом;

ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

Актуальные проблемы гражданского права

♦ приоритете прав и свобод личности - соизмерение защищаемых при помощи ограничений интересов с правами и свободами человека;

♦ учете природы ограничиваемых экономических прав - учет естественно-правового характера и сферы функционирования экономических прав, потребности развития которой требуют их ограничения;

♦ справедливости - предотвращение ограничением экономических прав меньшинства ущемления аналогичных прав большинства или более значимых прав).

К недостаткам нормативно-правового закрепления ограничений экономических прав граждан и деятельности по обеспечению их законности, обоснованности и защите можно отнести следующие:

♦ декларативное, допускающее разное толкование законодательное закрепление целей и пределов ограничения экономических прав граждан;

♦ чрезмерное расширение содержания регист-рационно-лицензионной функции государства в сфере экономических прав граждан;

♦ делегирование значительного объема функций по ограничению экономических прав граждан подзаконному правотворчеству;

♦ не всегда последовательная деятельность судебных органов при решении вопросов о законности, об обоснованности и о защите ограничений экономических прав граждан.

Социальная сущность гражданских правонарушений выражается в их общественной опасности, которая является объективно-субъективной категорией, которая:

♦ отражает господствующие (преобладающие) в обществе интересы в соответствующем гражданско-правовом регулировании общественных отношений;

♦ проявляется в поведении субъектов в виде причинения вреда или создания угрозы его причинения и личным неимущественным отношениям, регулируемым гражданским законодательством;

♦ получает юридическое опосредование в виде обязанностей и ответственности участников гражданских правоотношений.

Юридическая сущность гражданских правонарушений состоит в их противоправности, представляющей собой объективное несоответствие поведения субъектов обязанностям участников

гражданских правоотношений, вытекающим из норм и принципов гражданского законодательства, обычаев делового оборота и иных обычно предъявляемых требований, требований добросовестности, справедливости и нравственности, договоров и односторонних сделок, актов государственных органов и органов местного самоуправления, судебных решений, общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров России.

Если использовать теорию многоаспектно-сти объектов гражданских правонарушений, то их можно определить как сферы (социальный объект) и юридические средства (юридический объект) гражданско-правового регулирования, а также защищаемые гражданским законодательством социальные блага (фактический объект). В большинстве случаев установление социального и юридического объектов является необходимым правоприменительным этапом выявления фактического объекта в целях реализации таких мер гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда.

Анализ специфики объективной и субъективной сторон гражданских правонарушений позволяет выделить их обязательные и факультативные элементы. В частности, объективная сторона включает в себя противоправное деяние, выступающее юридическим выражением общественной опасности; имущественный или моральный вред, причиненный объекту правонарушения (или угрозу причинения такого вреда); причинно-следственную связь между противоправным деянием и вредом (угрозой вреда). Фактический (реальный) имущественный вред может выступать в качестве как обязательного, так и факультативного элемента объективной стороны состава гражданских правонарушений.

Субъективная сторона включает в себя вину в форме умысла или неосторожности, цель и мотив. Вина выступает обязательным элементом гражданских правонарушений, а цель и мотив являются факультативными. В основе предусмотренной гражданским законодательством так называемой безвинной ответственности лежит не правонарушение, а объективное причинение вреда, который подлежит возмещению.

проблемные вопросы

Отрасли гражданского, семейного и трудового права традиционно относят к частному праву, которое согласно континентально-правовой традиции противопоставлено праву публичному. Это различие обусловлено интересами, которые лежат в основе регулируемых отношений. Частноправовые отношения отличаются направленностью на индивидуальные (т. е. частные) интересы их субъектов. В законе они обозначаются категорией «частные дела» (ст. 1 ГК РФ), под которыми следует понимать такие интересы, решение об удовлетворении которых принимается субъектом самостоятельно, без понуждения. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В качестве одного из признаков гражданских правоотношений в законе прямо названа автономия воли их участников (ст. 2 ГК РФ), которая проявляется в самостоятельности в принятии решения. Такую самостоятельность можно обозначить категорией свободы (например, свобода договора).

Вместе с тем провозглашение такой свободы не означает безразличие со стороны государства к формам и методам ведения бизнеса, вое-питания детей, организации труда работников и т. д. Системная целостность российского права проявляется в органичном сочетании частноправовых и публично-правовых средств правового регулирования частноправовых отношений, поскольку частные интересы не могут удовлетворяться без учета общественных, публичных, государственных интересов (например, ограничение свободы договора антимонопольными требованиями). Историю развития права условно можно представить как борьбу с «эгоизмом частных интересов». На примере нашей страны можно выделить этапы с разным соотношением императивности и диспозитивности в регулировании гражданско-правовых отношений (например, «сверхимперативность» середины XX в. и «сверхдиспозитивность» начала 1990-х гг.). И наоборот, с помощью публично-правового регулирования защищаются частные интересы, что, в частности, проявляется в публично-правовой ответственности за нарушение частноправовых обязанностей (см., например, ст. 177 УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности).

Имеется ряд отношений, частноправовых по природе, права из которых остаются без возможности принудительной защиты вообще как неинтересные, а то и вредные для государства: речь идет о так называемых натуральных обязательствах из игр и пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). Тем самым законодатель старается достичь обеспечения разумного баланса частных и публичных интересов в процессе правового регулирования.

Следует иметь в виду, что традиционное деление отраслей права по двум критериям (предмету и методу) не всегда позволяет однозначно решить вопрос об их разграничении. Так, в отличие от гражданского права трудовое и семейное право в основном основаны на применении императивности, не переставая при этом оставаться отраслями частного права. Да и значительная часть отношений, входящих в предмет гражданского права, регулируется императивно, например отношения с потребителями. Полагаем, что основным критерием разграничения отраслей права является их предмет.

Предмет гражданско-правового регулирования определен в ст. 2 ГК РФ. Гражданские отношения составляют имущественные, корпоративные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Последнее указание позволяет отграничить гражданские правоотношения от иных отношений, регулируемых на основе метода власти и подчинения, например финансово-правовых.

Гражданские правоотношения по объекту делятся на имущественные и личные неимущественные. Объекты гражданских прав, являющиеся имущественными, перечислены в ст. 128 ГК РФ, нематериальные блага - в ст. 150 ГК РФ. В этом смысле корпоративные отношения, с 1 марта 2013 г. закрепленные в ГК РФ, выпадают из предложенной законодателем дихотомии, поскольку их объект нельзя свести только к имуществу или личным нематериальным благам.

Имущественные отношения принято подразделять на вещные отношения (отношения статики) и обязательственные (отношения динамики). От абсолютных вещных правоотношений обязательства отличаются направленностью на правовое оформление товарного обмена, для чего, в свою очередь, необходимо закрепление имущественной обособленности (права собственности) его участников.

Личные неимущественные отношения лишены экономического содержания, не имеют имущественной природы, не подлежат точной денежной оценке. Открытый перечень нематериальных благ, защищаемых гражданским правом, определен в гл. 8 ГК РФ.

Состав гражданско-правовых отношений определяется с помощью двух юридико-технических приемов:

• 1) перечисления типичных гражданско-правовых явлений (правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), корпоративные отношения, договорные и иные обязательства),
• 2) отсылки к иным имущественным и неимущественным отношениям, если они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Так, к неимущественным можно отнести, например, отношения, возникающие в связи с охраной и защитой личных нематериальных благ (ст. 150 ГК РФ), а к имущественным - отношения из виндикации (ст. 301 ГК РФ), которые обязательствами не являются, хотя в значительной степени сходны с ними.

Указанные приемы позволяют квалифицировать те или отношения как гражданско-правовые или иной отраслевой принадлежности и, соответственно, применить должные правовые нормы. При этом следует иметь в виду, что разная природа отношений, составляющих предмет той или иной отрасли, означает невозможность конкуренции норм разных отраслей, а имеющиеся несоответствия будут свидетельствовать о необходимости изменения соответствующего законодательства. Например, нормы подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ о запрете дарения между коммерческими организациями якобы вступают в конкуренцию с правилом подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ об освобождении налога на прибыль финансовой помощи материнской компании дочерней. На первый взгляд в НК РФ косвенно разрешено то, что прямо запрещено в ГК РФ. Однако квалификация такого отношения может быть только гражданско-правовой (дарение), что исключает применение норм финансового права как права публичного. Вместе с тем договор о финансовой помощи может быть судом квалифицирован как непоименованный договор, но гражданско-правовая природа таких отношений остается неизменной (см., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 8989/12).

На практике возникают трудности по квалификации частноправовых отношений как гражданских, семейных или трудовых в силу их сходной правовой природы. Так, нередко стороны гражданско-правовым соглашением или доверенностью оформляют фактически трудовые отношения, что ведет к ущемлению прав и законных интересов граждан в части лишения специальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. На необходимость установления отраслевой принадлежности таких отношений указывает Пленум Верховного Суда РФ: при установлении законного владельца транспортного средства как источника повышенной опасности следует учитывать, что, если в обязанности лица, в отношении которого оформлена доверенность на право управления, входят лишь обязанности по управлению транспортным средством по заданию и в интересах другого лица, за выполнение которых он получает вознаграждение (водительские услуги), такая доверенность может являться одним из доказательств по делу, подтверждающим наличие трудовых или гражданско-правовых отношений . В целях защиты прав граждан в ТК РФ внесена ст. 19 , в которой, по сути, установлена презумпция трудоправовой природы отношений по найму физического лица: «Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений».

Семейное законодательство (в отличие от трудового) в значительной степени состоит из норм, отсылающих к гражданскому законодательству: к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство в той части, в какой не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ). Однако нет ясности в том, в чем состоит это существо, в результате нет единообразия в судебной практике. Так, долгое время некоторые суды допускали возможность уменьшения неустойки за неуплату алиментов (ст. 115 СК РФ) на основании ст. 333 ГК РФ 1 . Лишь в 2012 г. Верховный Суд РФ указал, что алиментные обязательства преследуют цель предоставления содержания нуждающимся членам семьи, которые являются таковыми в силу обстоятельств, признаваемых законодательством социально уважительными. Соответственно, особенности алиментных обязательств исключают возможность применения ст. 333 ГК РФ к возникающей в соответствии с п. 2 ст. 115 СК РФ ответственности должника за их ненадлежащее исполнение . Безусловно, семейные отношения отличаются от иных частноправовых отсутствием эквивалентности.

Таким образом, в процессе правоприменения гражданские, трудовые и семейные отношения следует разграничивать. Отделение семейного и трудового права от права гражданского произошло объективно в силу необходимости создания гарантий зашиты специальных субъектов - работников, несовершеннолетних, нуждающихся родственников и т. п. Именно поэтому метод правового регулирования как в семейном, так и в трудовом праве в отличие от права гражданского - преимущественно императивный. Применение же норм, закрепленных в кодексах иной отраслевой направленности, - лишь прием юридической техники (как в ст. 4 СК РФ). Вместе с тем близость частноправовых отношений способствует унифицикации правового регулирования близких отношений (например, связанных с компенсацией морального вреда в трудовом, семейном, гражданском праве, условий действительности сделки, злоупотребления правом и т. д.).

Значительными особенностями в предмете гражданского права обладает предпринимательская деятельность , определенная в п. 1 ст. 2 ГК РФ как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Рисковый характер такой деятельности заключается в том, что предприниматель несет риск убытков из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Для квалификации той или иной деятельности как предпринимательской следует учитывать исчерпывающий перечень источников получения прибыли: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Соответственно, систематическое получение дохода от других видов деятельности не подпадает под легальное определение предпринимательской деятельности (например, не будет таковой интеллектуальная деятельность автора).

Виды предпринимательской деятельности имеют закрепление в соответствующих договорах (купли-продажи, имущественного найма, на выполнение работ и услуг), такая деятельность охватывается исполнением взаимных обязательств, поскольку доход возможен только как встречное предоставление от своего контрагента.

Признаком предпринимательской деятельности является систематичность получения прибыли, т. е. это всегда именно деятельность, а не однократное действие 1 . Вместе с тем в законе нет четких количественных критериев систематичности, за исключением нормы п. 3 ст. 348 ГК РФ, согласно которой систематическим является нарушение сроков внесения периодических платежей более чем три раза в течение 12 месяцев. Однако квалификация деятельности как предпринимательской требует учета всех ее признаков в совокупности.

Необходимость государственной регистрации предпринимателей является формальным признаком . Ее отсутствие не приводит к утрате деятельности, соответствующей названным признакам, качества предпринимательской, однако делает ее незаконной (ст. 171 УК РФ, ст. 14.1 КоАП РФ).

С 1 марта 2013 г. в качестве отношений, регулируемых гражданским законодательством, закреплены корпоративные отношения, т. е. отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Корпоративные организации определены в законе как юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (п. 1 ст. 65 1 ГК РФ) 1 . Заметим, однако, что члены корпорации формируют не только высший, но и все другие органы. Кроме того, органы учредитель формирует и в унитарных организациях. Следовательно, только наличие членства позволяет в полной мере отграничить корпорацию от унитарной организации.

Определение корпоративных отношений строится через два указания: на участие в корпоративных организациях и на управление ими. Судя по содержанию ст. 65 1 ГК РФ, участие в корпоративных организациях предполагает право управления их делами, следовательно, непременным субъектом корпоративного отношения является учредитель (участник) соответствующего юридического лица. Корпоративные отношения могут складываться как между учредителями (участниками), так и между учредителем (участником) и самой организацией, но только по поводу участия в организации или управления ею. В ГК РФ нет указания на конкретные виды корпоративных отношений, однако перечень корпоративных споров, которые, собственно говоря, произвол-ны от них, закреплен в процессуальном законодательстве (ст. 33, 225"АПК РФ).

Основные начала гражданского законодательства, которые в доктрине принято называть принципами гражданского права , перечисляются в ст. 1 ГК РФ. Установление юридической природы принципов гражданского права является проблемой, активно обсуждаемой в цивилистике вслед за обшей теорией права . Эта проблема в основном заключается в разграничении права (принцип - правовая норма) и неправа (принцип - политическая идея) и определении места принципов в системе форм права.

Принципы гражданского права являются самостоятельной формой права, отличной от иных наличием особой функции - организация правового регулирования.

Общественные отношения, составляющие предмет гражданского права, подчиняются определенным объективно существующим социально-экономическим закономерностям, игнорирование которых в процессе правового регулирования препятствует нормальному существованию и гармоничному развитию общества и экономики.

Признание законодателем этих закономерностей придает им характер особой формы права - принципов гражданского права, обладающих большей юридической силой, чем нормы гражданского права. Данный вывод следует из структуры самого ГК РФ: расположение статьи о законодательстве, а не о правах и обязанностях субъектов (ст. 1) в гл. 1 ГК РФ и буквальное значение выражения «гражданское законодательство основывается на признании» означает, что принципы не предписаны в виде юридических обязанностей участникам гражданских правоотношений, а адресованы самому законодателю, который должен их учитывать в процессе законотворчества . Принципы гражданского права выступают своего рода ориентирами, правилами, которым должно следовать Федеральное Собрание РФ при принятии федеральных законов в сфере гражданского права. Следует иметь в виду, что только Президент РФ обладает инициативой в принятии не предусмотренных законом гражданско-правовых нормативных актов (кроме регулирования банковской деятельности), соответственно, он должен учитывать в процессе своей правотворческой деятельности основополагающие принципы гражданского права, равно как и законодатель. Органы исполнительной власти также должны учитывать основные начала гражданского законодательства в процессе собственной правотворческой деятельности и при принятии правоприменительных актов. В этом случае принципы права должны восприниматься ими как форма права, обладающая приоритетом.

Принципы гражданского права подлежат применению и в деятельности судов, которые тем самым устраняют недостатки законодательной деятельности. Например, при работе над частью второй ГК РФ, безусловно, следовало учитывать принцип недопустимости изъятия имущества иначе как по решению суда (повторяющий ст. 35

Конституции РФ). Однако согласно норме п. 2 ст. 854 ГК РФ деньги с банковского счета могут быть списаны без согласия его владельца также в случаях, указанных законом, т. е. норма ГК РФ шире по содержанию, чем принцип. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Соответственно, будет противоречить данному принципу гражданского права норма закона, допускающего такое безакцептное взыскание, если оно не направлено на исполнение бюджетного обязательства. В случае несоответствия данных правил суд должен руководствоваться принципом как формой, обладающей большей юридической силой, тем более что она одновременно является конституционным правилом.

Многие принципы, закрепленные в ГК РФ, следуют из Конституции РФ и, соответственно, обладают приоритетом по сравнению с правилами, закрепленными в других источниках. Конституционный Суд РФ в рамках предоставленной ему компетенции вправе оценить соответствие законодательных актов конституционным принципам гражданского законодательства. На необходимость применения основных начал гражданского законодательства иными судами законодатель указывает лишь в случаях разрешения таких ситуаций в гражданском обороте, которые оказались не урегулированными действующим законодательством (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Вместе с тем в практике нередки случаи, когда суды основывают свои решения на принципах гражданского права не только при применении аналогии права, что логично, если иметь в виду разную природу правовых принципов и правовых норм.

Таким образом, функция организации правового регулирования посредством принципов гражданского права реализуется в двух направлениях: принципы выступают, во-первых, как правила правотворческой деятельности (нормы для законодателя); во-вторых, как средство установления необходимой правовой нормы (правило для суда).

В п. 1 ст. 1 ГК РФ закреплены принципы равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной зашиты. Новеллой является закрепление в п. 3 ст. 1 ГК РФ на уровне основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. Вместе с тем неопределенность термина «добрая совесть» со стороны правоприменителя может вызвать затруднения в квалификации действий как недобросовестных. Кроме того, закрепление требований к добросовестности участников гражданских правоотношений в качестве основного начала гражданского законодательства формально вступает в противоречие с нормой п. 5 ст. 10 ГК РФ, в которой добросовестность выступает как презумпция. Вместе с тем названный принцип начал применяться на практике 1 . В п. 4 ст. 1 ГК РФ установлен запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, однако без закрепления последствий такого правонарушения. Имеются основания полагать, что применение п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ обязательно должно сопрягаться с нормами п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ, где закреплено соответствующее правонарушение - злоупотребление правом.

Перечень принципов, закрепленный в ст. 1 ГК РФ, принято считать открытым. В практике суды часто обосновывают свои выводы принципами разумности, справедливости, соразмерности См. п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина».

См., например, постановление президиума Московского городского суда от 8 октября 2010 г. по делу № 44г-167/10, который посчитал такое возможным.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2012 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2012 г.).

Отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (постановление Верховного Суда РФ от 30 июня 2006 г. № 53-ад06-2).

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осушествляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Уполномоченным регистрирующим органом по общему правилу являются налоговые органы. Решение о государственной регистрации кредитных организаций принимается Банком России. Внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации (ст. 12 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Остальные юридические лица являются унитарными (государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании) (ст. 651 ГК РФ).

См.: Кузнецова О. А. Принципы гражданского права: современное состояние вопроса // Власть закона. 2011. № 4 (8). С. 87-95; Кулаков В. В. Основные принципы гражданского права как особая форма права // Вестник Пермского гос. ун-та. Юридические науки. 2013. № 4; Ершов В. В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: дис.... канд. юрид. наук. М., 2009.

В современных условиях назрела необходимость в принятии специального федерального закона о нормативных правовых актах Российской Федерации. Подобные нормативные акты есть в ряде государств СНГ, например Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-1 «О нормативных правовых актах Республики Казахстан».

См. п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан».

См., например, определения Верховного Суда РФ от 17 мая 2011 г. № 35-Г11-18 и от 1 марта 2011 г. № 201-Г11-9; п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2013 г. по делу № А52-3054/2012; и др.