В документации об электронном аукционе, заключаемом в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», планируется помимо характеристик товара указать марку автомобиля («Toyota Camry»).

Можно ли в документации об электронном аукционе при описании объекта закупки указать товарный знак или марку автомобиля, сопровождая словами «или эквивалент» (например, «автомобиль «Toyota Camry» или эквивалент»)?

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Эти требования должны применяться в неразрывной связи с требованиями ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которой документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки, в случае если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Обратим внимание, что по контексту нормы требование включения слов «или эквивалент» относится ко всем случаям указания товарного знака — идет ли речь о поставке товара или о применении товара при выполнении работ, оказании услуг.

Данные требования применяются и при подготовке документации об электронном аукционе (п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ).

При толковании положений п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ о включении в документацию указаний на товарные знаки и другие идентифицирующие товар результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации объектов интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ) возникает вопрос о том, к чему именно относится оговорка «если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки»: к самому указанию идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности или к возможности ограничения при таком указании количества участников. По всей видимости, некоторые затруднения в толковании нормы имеются и у регулирующих и контролирующих органов. Так, в ответе на вопрос 15 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28И-1889 говорится, что «заказчик вправе при поставке товара указывать в описании объекта закупки товарный знак с обязательным включением слов «или эквивалент» только в том случае, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание объекта закупки. При этом обоснование отсутствия другого способа должно содержаться в документации». А в п. 3 письма ФАС России от 29.12.2014 № АК/54357/14 указывается, что эти положения устанавливают запрет на включение перечисленных в ней объектов интеллектуальной собственности исключительно в случае если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

На наш взгляд, из системного анализа законодательства следует, что правильнее вторая точка зрения.

В связи с этим отметим, что по общему правилу стороны договора могут согласовать покупку, например, автомобиля как какого-либо класса (категории), так и определенной марки и определенной модели (первое и (или) второе может являться товарным знаком, индивидуализирующим товар (п. 1 ст. 1477 ГК РФ), определенного цвета и определенного года выпуска и, наконец, конкретного автомобиля, индивидуально определенного номером шасси и (или) номером двигателя или государственным регистрационным номером. В том числе индивидуализировать товар путем указания товарных знаков «TOYOTA» и «CAMRY» или марки автомобиля — «Toyota Camry».

В отношении же контракта, заключаемого по итогам закупки по Закону № 44-ФЗ, установлены специальные правила, включая приведенные выше, из которых видно, что заказчик в документации о закупке не вправе указать конкретный товар и не вправе однозначно определить идентифицирующие товар характеристики и объекты интеллектуальной собственности. В то же время, например, заявка на участие в электронном аукционе, согласно п. 1, 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, может — и в первую очередь — содержать согласие участника закупки на поставку или применение при выполнении работ, оказании услуг товара, который описан в документации об аукционе указаниями на идентифицирующие его объекты интеллектуальной собственности, наименование страны происхождения товара. В ином случае заявка должна содержать идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности, наименование страны его происхождения и его характеристики. В случае несоответствия характеристик предлагаемого товара значениям, указанным в документации, заявка отклоняется (п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ). Сходные нормы можно увидеть и в разделах, касающихся иных способов закупки (п. 2 ч. 2 ст. 51 и ч. 3 ст. 53, п. 1 ч. 3 ст. 73 и ч. 7 ст. 78, ч. 10 ст. 83, п. 2 ч. 2 ст. 88 и ч. 4 ст. 89 Закона № 44-ФЗ).

Здесь прослеживается общий принцип, согласно которому заказчик обязан описать товар, подлежащий поставке, «широкими» родовыми показателями, а уточнение этих показателей, определение конкретного товара, подлежащего поставке, осуществляется участником закупки в заявке на участие в закупке. Соответственно, указания на идентифицирующие товар объекты интеллектуальной собственности в любом случае могут приводиться в документации о закупке в качестве описания примера товара, удовлетворяющего требованиям заказчика. В случае если одновременно указано на возможность поставки эквивалента и приведен диапазон значений, определяющий возможность замены товара («значения эквивалентности», как указано в подп. «а» п. 1, подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ), это не является нарушением закона.

Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение количества участников в силу самого факта указания товарного знака законодателем не предполагается. Представляется, что то же должно быть верно и в отношении других идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности.

Безусловно, указание идентифицирующих товар объектов интеллектуальной собственности может ограничивать число участников закупки, если документация о закупке не допускает возможности поставки эквивалента или если значениям внутри формально установленного диапазона значений эквивалентности не может соответствовать никакой иной товар. Однако вопрос о таком фактически имеющем месте ограничении количества участников закупки, очевидно, может решиться только в зависимости от конкретных обстоятельств дела (то же мнение выражено в письме ФАС России от 31.10.2014 № АЦ/44495/14).

Так, суды и антимонопольные органы приходят к выводу о наличии ограничения количества участников закупки, предметом которой является приобретение автомобиля, если указанные в документации технические характеристики, в том числе в совокупности с товарным знаком (маркой автомобиля), приводят к невозможности поставщиком предложить товар с аналогичными характеристиками, но с товарным знаком (маркой) иным, чем указан в документации (см., например, решение ФАС от 21.01.2015 № П-28/15, решение УФАС по РТ от 05.06.2014 № 123-кз/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.09.2015 № Ф08-6639/15 по делу № А01-2121/2014).

Надежда Верхова, эксперт службы правового консалтинга ГАРАНТ и Артем Барсегян, рецензент службы правового консалтинга ГАРАНТ

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 23.09.1992 г. № 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

Товарный знак (торговая марка) - зарегистрированное в установленном порядке обозначение, присвоенное товару для его отличия от других и указания на его производителя (предприятие, фирму). Он представляет собой рисунок (символ, знак), определенное сочетание букв, чисел. Понимаемый как средство индивидуализации производителя товарный знак рассматривается как торговая марка или фирменный знак.

В данной ситуации решение заказчика можно обжаловать в антимонопольном органе. В подтверждение своих доводов к жалобе необходимо приложить сертификат и декларацию соответствия, в которых указан только производитель товара. В связи с тем, что требование о предоставлении участником размещения заказа сведений о производителе товара заказчиком не установлено, заявка участника размещения заказа полностью соответствовала требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Задать вопрос специалисту

Поля, отмеченные * , обязательны для заполнения.

Если вы уже регистрировались на сайте сайт, авторизуйтесь , пожалуйста!

Участие в тендерах. Что нужно знать? Электронная цифровая подпись Вопросы юристу Другое Подготовка подачи заявки Контрактная система

В первой части заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Но факт отсутствия в заявке этого знака не дает права на ее автоматическое отклонение.

В соответствии с нормами Закона № 44, в первой части подаваемой заявки участники электронного аукциона обязаны указать товарный знак предлагаемой ими продукции. Однако факт отсутствия в заявке этого знака не дает права отклонять ее автоматически. Прежде чем принять решение о том, что такой участник не допускается к аукциону, заказчику необходимо разобраться, действительно ли у товара имеется товарный знак. В противном случае можно нарваться на штрафные санкции в сумме до 30000 рублей.

Рассмотрим на ряде примеров из административной практики случаи, когда заказчиками как неправомерно, так и вполне законно отклонялись заявки, в которых продукция не имела товарного знака.

В первой части подаваемой заявки на проведение электронного аукциона на поставку товара необходимо указывать товарный знак (его словесное обозначение) (). Смысл такого условия заключается в том, что благодаря указанию марки обеспечивается конкретизация товара, иначе заказчику не удастся понять, что ему хотят предложить. В случае поставки товара партиями у него возникает риск получить продукцию различных товарных знаков и производителей.

Между тем, при подаче заявок участниками аукционов зачастую не прописывается товарный знак. В некоторых случаях делают они это по незнанию или даже умышленно. Однако нередко у предлагаемых ими товаров просто не имеется товарного знака. Если антимонопольная служба установит, что заявка, не содержащая товарного знака, была отклонена аукционной комиссией неправомерно, то на каждого из членов контрактной службы может быть наложен штраф в размере одного процента от НМЦК (в диапазоне 5 – 30 тысяч рублей).

Покажем, в каких случаях заявка, в которой участниками не прописан товарный знак, может быть отклонена заказчиком, а когда они, сделав это, нарушают закон.

Когда заявку, не содержащую товарного знака, надо отклонять

Всеми членами аукционной комиссии было уплачено 5,0 тыс. руб. из-за неправомерного отклонения заявки участника, не содержащей товарного знака. Если аукционная заявка без товарного знака отклоняется, то заказчиками должны быть представлены доказательства, что на самом деле такой знак имеется. На трех примерах, которые приведены в этой главе, заказчикам это сделать удалось. Во всех случаях участники не были допущены к электронному аукциону на поставку товаров по причине не указания в своих заявках товарного знака. С решением заказчиков они не согласились и направили жалобу в антимонопольную службу России.

1. Вместо самой марки было указано словосочетание «товарный знак». В первом случае участником аукциона по закупке геральдической продукции в подаваемой заявке не указывался товарный знак, а было просто написано, что «товарный и упаковочный ярлыки содержат: а) штамп (товарный знак) производителя товара». На заседании Комиссии ФАС заявитель в свое оправдание предъявил свидетельство о регистрации штампа (товарного знака) (решение ФАС от 29 января 2016 г. № К-124/16). Однако такой довод сыграл против него, то есть он явился доказательством наличия товарного знака, а свидетельство на него должно быть в наличии по умолчанию. Законом № 44 предусматривается его указание в первой части подаваемой заявки. Участник не сделал этого. Антимонопольная служба приняла сторону заказчика.
2. Вместо товарного знака указывается фирма-производитель. В первой части своей заявки участником электронного аукциона была указана по позициям страна происхождения и фирма-изготовитель. К примеру, пункт 7 выглядел таким образом: «Котел электрический пищеварочный КПЭМ-350-О, ОАО «Чувашторгтехника», РФ». Участник посчитал, что это и является товарным знаком. Однако на заседании Комиссии антимонопольной службы заказчиком была предоставлена информация, что оборудование ОАО «Чувашторгтехника» выпускается только под брендом Abat (решение ФАС № К-100/16 от 26 января 2016 г.). Эти сведения были получены им в ответ на запрос в ОАО «Чувашторгтехника». В итоге, поскольку у продукции, производимой этой компанией, имеется собственный товарный знак, ФАС приняла сторону заказчика.
3. Указано не название, а интернет-ссылка. В первой части подаваемой участником аукциона заявки не указывался товарный знак предлагаемого изделия, а содержался текст «диктофон цифровой». Дальше шла ссылка, при переходе по которой отображался товар под брендом Olympus. Для заказчика это стало свидетельством того, что при наличии товарного знака участник не отобразил его в заявке как полагается. Комиссией ФАС действия заказчика, отклонившего заявку этого участника, были признаны правомерными (решение ФАС от 09 ноября 2015 г. № К-1495/15).

Товарный знак является обозначением для индивидуализации товаров, произведенных индивидуальными предпринимателями либо юридическими лицами. Это признание исключительного права на товар, которое удостоверяет свидетельство. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом власти в Государственном реестре знаков обслуживания и товарных знаков РФ.

Когда нельзя отклонять заявку, не имеющую товарного знака

На основании Закона о контрактной системе, участники электронных аукционов должны указывать товарные знаки продукции, которая предлагается к поставке, только если они имеются. На это указывается в скобках Закона № 44 (подпункт «а» , пункт 1, часть 3, статья 66).

Комиссия по закупкам не вправе отклонить заявку, если в точности не знает, имеется ли у предложенной продукции товарный знак (его словесное обозначение). Относится это к моменту, когда комиссией рассматриваются первые части заявок (протокол заказчика должен содержать причину, по которой участник не был допущен к аукциону). Это осознают далеко не все заказчики. Однако незамеченными такие ошибки не остаются: за их совершение приходится платить.

ПОСТАВЩИКУ

· Подача заявок

Отказ в допуске при неуказании товарного знака

Возможно ли отказать в допуске к участию в аукционе участнику, который в заявке не указал товарные знаки материалов, которые используются при выполнении работ?

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3–6 ст. 66 Закона о КС и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Исходя из п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать указанную в одном из следующих пунктов информацию:

• согласие, предусмотренное п. 2 этой же части, в т. ч. согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное п. 2 этой же части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;
• согласие, предусмотренное п. 2 этой же части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В свою очередь, согласно ч. 1 ст. 67 Закона о КС аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона о КС, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

• непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;
• несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

Отмечаем, что, как установлено в ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 этой же статьи, не допускается.

Таким образом, на наш взгляд, первая часть заявки на участие в электронном аукционе может не содержать указание на товарный знак, т. к. в отношении него использована фраза «при наличии».

В свою очередь, если в отношении участника закупки не возник случай, указанный в ч. 4 ст. 67 Закона о КС, тогда участника электронного аукциона следует допустить к участию в нем (ч. 5 ст. 67 Закона о КС).

Дополнительно информируем, что в силу ч. 2 ст. 70 Закона о КС в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Таким образом, ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе также допускает отсутствие товарного знака при заключении контракта.

5 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

ПОСТАВЩИКУ

Увеличение цены контракта при отсутствии в смете некоторых работ

По итогам электронного аукциона учреждением был заключен контракт по проведению монтажных работ.
Приложением к контракту являются смета и проектная документация. Пусконаладочные работы указаны в проектной документации, а в смете не учтены. Подрядчик требует увеличить цену контракта и оплатить данные работы.
Правомерны ли требования подрядчика или указанные работы он должен выполнить безвозмездно?

Прежде всего отметим, что Закон о контрактной системе основывается в т. ч. на положениях ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона о КС), а заключаемые в соответствии с этим законом контракты являются гражданско-правовыми договорами (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о КС). Иными словами, к отношениям, связанным с исполнением контрактов, применяются нормы ГК РФ, если нормами Закона о КС не предусмотрено иного.

Отношения по контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд регулируются положениями параграфа 5 главы 37 ГК РФ. Кроме того, в части, не противоречащей правилам указанного параграфа, к ним применяются общие положения о подряде (п. 2 ст. 702 ГК РФ). Поскольку предметом контракта являются подрядные строительные работы, к соответствующим отношениям применяются также нормы ГК РФ о строительном подряде (параграф 3 главы 37 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. По нашему мнению, как видно из приведенной нормы, предполагается, что в смете в обязательном порядке отображаются те же работы и материалы, которые указаны в технической документации. Исходя из ст. 758 ГК РФ, «техническая документация» и «проектная документация» являются синонимами (см. также тему 1 Обзора практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа (учреждения), специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при проведении закупок в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, подготовленного Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, декабрь 2014 г.).

Следует также обратить внимание на то, что в соответствии с п. 3 ст. 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Иными словами, составление сметы является только способом определения цены, иного значения она в соответствии с законодательством не имеет.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. Извещение об осуществлении закупки согласно п. 2 ст. 42 Закона о КС должно содержать помимо прочего краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст. 33 Закона о КС, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальную (максимальную) цену контракта, источник финансирования. В свою очередь, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о КС указывает, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). А согласно п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона о КС описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в т. ч. в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями ГК РФ, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии. Наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о КС, в т. ч. обоснование начальной (максимальной) цены контракта, должны содержаться согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о КС в документации об электронном аукционе.

Иными словами, виды и объем работ, техническое задание должны быть определены в документации об электронном аукционе. При этом из ч. 1 ст. 34, п. 2 ст. 42 Закона о КС следует, что цена в контракте указывается общая за весь объем работ, за исключением случаев, прямо названных в Законе о КС, когда цена может определяться за единицу работы. Такая цена является твердой, и ее изменение, как следует из ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 95 Закона о КС, в случаях, не указанных прямо в Законе о КС, не допускается, кроме возможности изменения цены, без изменения объема выполняемых работ и прочих условий контракта (см., например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2014 № 15АП-19901/14).

Причем, обратим внимание, смета, составленная заказчиком, в соответствии с ч. 1, 9 ст. 22 Закона о КС только обосновывает начальную (максимальную) цену контракта перед началом конкурентной процедуры закупки. Окончательно же цена контракта, как было сказано выше, определяется итогами соответствующей процедуры, а потому такая смета не обязательна для победителя соответствующей процедуры, который является единственным лицом, осведомленным обо всех составляющих предложенной им цены. Соответственно, окончательная смета к контракту должна, как и указано в п. 3 ст. 709 ГК РФ, составляться подрядчиком в соответствии с технической документацией, включенной в состав документации о закупке, в т. ч. об электронном аукционе, и утверждаться заказчиком.

Таким образом, цена контракта, заключаемого по итогам электронного аукциона, определяется исключительно итогами торгов, причем за весь объем работ, предусмотренный документацией об аукционе. Составление сметы в этом случае носит формальный характер, такая смета не может устанавливать цену, отличающуюся от цены, определенной по итогам электронного аукциона. Наличие в смете ошибок никак не отменяет этих требований закона.

Поэтому, на наш взгляд, подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные технической документацией, даже если они не отражены в смете, т. к. цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика, в т. ч. на выполнение этих работ (п. 2 ст. 709 ГК РФ).

Косвенно изложенная выше позиция подтверждается в постановлениях ФАС Уральского округа от 04.08.2010 № Ф09-6045/ 10-С4 и от 12.10.2009 № Ф09-7717/09-С4, Двенадцатого ААС от 17.02.2012 № 12АП-88/12. Приведенная судебная практика сформирована еще в период действия Закона № 94-ФЗ, однако, поскольку в рассматриваемой части нормы этого Закона по существу аналогичны положениям Закона о контрактной системе, мы полагаем, что она актуальна и в настоящее время.

К сожалению, судебной практики по контрактам, заключенным в соответствии с Законом о КС, равно как и материалов судебной практики, которые бы прямо разрешали рассматриваемый вопрос, нам обнаружить не удалось.

Эксперты службы правового консалтинга «Гарант»
Надежда Верхова, Алексей Александров

7 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

ПОСТАВЩИКУ

· Заключение и исполнение контракта

Подтверждение привлечения субподрядчиков из СМП

Нужно ли подтверждать привлечение к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций?

В соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 данной статьи, путем:

• проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;
• осуществления закупок с учетом положений ч. 5 данной статьи.

Согласно ч. 5 ст. 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе, и включается в отчет, указанный в ч. 4 ст. 30 Закона о контрактной системе. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с ч. 2 ст. 101 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным ч. 5 ст. 30 Закона о контрактной системе привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

При этом порядок осуществления такого контроля не установлен.

Рекомендуется в проекте контракта установить, например, условие о предоставлении заказчику подрядчиком, исполнителем документов или их копий, подтверждающих выполнение подрядчиком, исполнителем условий о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. В соответствии с условиями контракта исполнитель будет предоставлять заказчику подтверждение привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Эксперты электронной системы «Госзаказ» e-gz .ru

3 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

Подходы к формированию критериев оценки

В зависимости от предмета закупок может отличаться набор критериев, а также значимость каждого критерия для заказчика. Значимость - это показатель, который определяет, в какой степени тот или иной критерий является более важным для заказчика. Обычно сумма значимостей всех критериев принимается равной 100 баллам (или других оценочных единиц, например процентов).

ЭТО НАДО ЗНАТЬ
Критерием оценки принято считать одно или несколько условий исполнения договора, которое может колебаться в своих значениях в определенном диапазоне и при этом оставаться приемлемым для заказчика. Например, срок поставки, срок отсрочки платежа, срок гарантийного обслуживания, квалификация, качество, цена и др.

Критерии оценки можно разделить на две категории.

Первая категория - это критерии, которые изначально выражены в числовых показателях, например, цена, срок поставки (в днях, месяцах, кварталах, годах и т. д.), срок гарантии (в месяцах, годах и т. д.) и др. Обычно такие критерии называют объективными.

Вторая категория - это критерии, которые не имеют числовых показателей, и такие показатели присваиваются оценочной комиссией заказчика исходя из указанного в заявке значения. Например, квалификация участника оценивается по предоставленной информации об опыте работы, о наличии квалифицированных кадров, специального оборудования и др. Такие критерии принято называть субъективными.

Объективные критерии чаще применяются при закупках стандартизированной продукции (товаров). Субъективные критерии применяются в случае, если закупаются работы или услуги.

Принципы подбора критериев

Разберем общие принципы подбора критериев оценки заявок в зависимости от предмета закупки.

Так, при закупках простой стандартизированной продукции возможно применение одного критерия - цена. При этом важно понимать, что все необходимые требования к самой продукции (ее техническим характеристикам), порядку формирования цены, сроку доставки, условиям оплаты, гарантийным требованиям и прочим значимым условиям устанавливаются заказчиком в документации и должны быть достаточно жесткими. Обычно указываются конкретные значения или небольшой диапазон таких значений, если указание жестких значений может повлечь ограничение конкуренции.

В случае закупки такой продукции обычно используются процедуры ценового аукциона, запроса котировок.

Если для закупок стандартизированной продукции заказчик планирует применять процедуры конкурса или запроса предложений, то ему необходимо, кроме критерия «цена», использовать еще хотя бы один критерий оценки, например срок гарантии, срок отсрочки платежа или др. Это связано с тем, что процедура конкурса или запроса предложений предполагает выбор победителя на основании «лучших условий», следовательно, таких условий должно быть несколько . Тем не менее цена останется основным критерием, значимость которого может составлять, например, 75–90 баллов (процентов).

Особенности закупки продукции с усложненной стоимостью

При закупках продукции, которая кроме своей первоначальной стоимости имеет и стоимость эксплуатации (автомобили, медицинская техника, принтеры, копиры и др.), необходимо учитывать и эту стоимость. В этом случае оценка будет производиться по стоимости жизненного цикла продукции.

» ВАЖНО!
Стоимость жизненного цикла продукции определяется путем сложения первоначальной стоимости со стоимостью эксплуатации в течение срока службы (определяется заказчиком или производителем).

В этом случае наиболее значимым критерием оценки тоже будет являться цена, но эта цена будет определяться расчетным путем в процессе оценки заявок. В связи с этим такая продукция может закупаться только на процедурах, при которых возможна многокритериальная оценка - конкурс или запрос предложений. Значимость критерия «цена» может составлять, например, 75–90 баллов (процентов). В документации указывается, что при оценке учитывается стоимость жизненного цикла продукции, а не стоимость поставки. Кроме того, в документации необходимо прописать, по каким показателям будет рассчитываться стоимость жизненного цикла и порядок предоставления такой информации. Это могут быть требования к участникам по заполнению сведений о дополнительных эксплуатационных расходах или эта информация будет браться заказчиком у производителя продукции.

При закупках продукции, в отношении которой заказчик заранее не может установить жесткий диапазон всех качественных характеристик продукции (например, при закупке ноутбуков, продуктов питания и др.), в документации могут быть установлены диапазоны различных характеристик такой продукции. Из представленных разновидностей продукции при оценке будет выбираться лучшая по соотношению цена - качество.

В этом случае оценка будет многокритериальная, могут применяться критерии: качество продукции, срок поставки (исполнения), срок гарантийного обслуживания и др. Значимость этих критериев определяется заказчиком в зависимости от приоритетов, но в большинстве случаев она не превысит критерия «цена». При таких закупках применяются процедуры конкурса или запроса предложений.

Многокритериальная оценка

Если закупается продукция, оценить которую можно только по результату, также применяется многокритериальная оценка. К такой продукции чаще всего относятся определенные виды работ и услуг (юридические, аудиторские услуги, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы и др.). Оценить невыполненные работы и услуги возможно, только лишь опираясь на репутацию исполнителя, опыт его работы, квалификацию персонала, описание порядка исполнения работы или услуги. Поэтому при закупках работ и услуг основным критерием оценки часто является квалификация исполнителя и качество продукции (обычно определяется не по самой продукции, а по описанию, как будет выполняться такая работа или услуга).

В этом случае применяются процедуры конкурсов и запросов предложений, а также различные разновидности конкурсов: двухэтапные, селективные, с предварительным квалификационным отбором и др. При определении значимостей критериев уже не работает правило, что цена является приоритетной.

Чаще всего цена будет иметь меньшее значение по отношению к квалификации и качеству. Например, в международной практике в таких случаях применятся соотношение: цена - 20%, качество и квалификация (и другие критерии при необходимости) - 80%.

В России при государственных закупках подобной продукции применятся правило, что значимость субъективных критериев нельзя установить более 45%.

При осуществлении конкретной закупки возможна комбинация указанных выше подходов. Независимо от набора критериев их общая суммарная значимость всегда должна составлять 100 баллов (процентов).

Установление перечня критериев

Заказчики имеют право изложить в своем положении о закупке любой набор критериев, по которым им удобно оценивать заявки. При этом положением о закупке могут быть установлены жесткие правила указания в документации того или иного набора критериев в зависимости от предмета и/или процедуры закупки. Либо такой перечень открытый и оставлена возможность закупочному подразделению каждый раз при подготовке документации выбирать состав критериев, исходя из конкретной потребности.

Но есть правило, неизменное для любого заказчика: перечень критериев и порядок оценки должны быть указаны в закупочной документации и применяться ко всем участникам одинаково. Также не допускается применение критериев оценки, не указанных в документации. Если заказчик нарушил это правило, то его действия могут быть оспорены участниками закупок в ФАС России или суде.

Порядок оценки и сопоставления заявок

После определения набора возможных критериев и их значимости заказчику необходимо определиться с порядком оценки и сопоставления заявок по этим критериям.

Порядок оценки заявок определяет алгоритм расчета оценочного показателя заявки исходя из значения каждой заявки по критерию.

В закупочной деятельности уже сложилась практика, по которой объективные критерии принято оценивать расчетным путем, т. е. присваивать заявкам рейтинги, используя универсальную математическую формулу.

В случае если меньшее значение критерия является предпочтительным, используют формулу:

Ra i = ((A max – A i)/(A max – A min)) x Z a

• Ra i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию А;
• A max - максимальное значение критерия А из предложенных участниками (или указанное в документации);
• A min - минимальное значение критерия А из предложенных участниками (или указанное в документации);
• A i - значение по критерию А, предложенное i-м участником;
• Z a - значимость критерия А в баллах.

К таким критериям относятся цена, срок поставки, срок исполнения работ, срок поставки продукции и др.

В случае если большее значение критерия является предпочтительным для заказчика, используют формулу:

Rb i = ((B i – B min)/(B max – B min)) x Z b

• Rb i - рейтинг, присуждаемый i-й заявке по указанному критерию В;
• В max - максимальное значение критерия В из предложенных участниками (или указанное в документации);
• В min - минимальное значение критерия В из предложенных участниками (или указанное в документации);
• В i - значение по критерию В, предложенное i-м участником;
• Z b - значимость критерия В в баллах.

К таким критериям относятся, например, срок гарантии, отсрочка платежа и др.

Пример оценки заявок по различным критериям приведен в таблице:

Оценка заявок по различным критериям

Критерий, значимость/ Заявка	Цена продукции, в руб. начальная максимальная цена из к/д 200 000 руб., максимальная значимость 50 баллов	Значение по критерию	Срок поставки, в днях, максимальная значимость 25 баллов	Значение по критерию	Гарантия, в месяцах, максимальная значимость 25 баллов	Значение по критерию	Итоговый рейтинг, максимально возможное значение 100 баллов
Заявка, А	120 000	50,00	15	0,00	3	0,00	50,00
Заявка Б	150 000	31,25	13	10,00	5	12,50	53,75
Заявка В	180 000	12,50	10	25,00	7	25,00	62,50
Заявка Г	120 000	50,00	10	25,00	7	25,00	100,00

Как видно из таблицы, у одной из заявок (Заявка Г) по всем критериям лучшие показатели. Методом расчета получилось, что она набрала 100 возможных баллов. Следует отметить, что при применении некоторых других математически формул, использующихся на практике заказчиками, такого результата не получится. То есть даже если в заявке содержатся лучшие показатели, она все равно никогда не наберет максимального количества баллов. По этой причине рекомендуется использовать приведенные выше формулы расчета.

Лекции читают ведущие специалисты Минфина, ФАС, Казначейства и эксперты сферы закупок
По итогам обучения - диплом!
Только для подписчиков журнала действует 15% скидка

Записаться на обучение