Использование произведений науки литературы и искусства. Основания перехода исключительного права на произведения науки, литературы и искусства

Принцип автоматической охраны распространяется на произведения литературы, науки и искусства, если выполнены следующие условия охра­носпособности:

объективное существование произведения;

творческий характер произведения;

правомерность использования охраняемых объектов.

1. Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора. Другими словами, правовая охрана может распространяться только на ре­ально существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени.

Как уже отмечалось при обсуждении принципа дуализма интеллекту­альной собственности (см. § 1.9), нематериальный объект интеллектуаль­ной собственности может объективно существовать только будучи вопло­щенным на материальном носителе либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен.

Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение воплощено в любом материальном носителе, допускающем его использо­вание. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкаль­ное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения - на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой запи­си. Скульптурное произведение создается из самого материального носи­теля.

§ 2.8. Условия правовой охраны 81

Бернская конвенция предоставляет странам «право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определен-ные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме» 1 . Однако страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное су­ществование произведения с материальной формой его существования, как это сделано в других странах.

2. Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто закреплено. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в ст. 2(5) Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения (см. § 2.12) охраняются, если они пред­ставляют собой «по подбору и расположению материалов результат ин­теллектуального творчества» 2 . Причем под «материалами» понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества.

Таким образом, произведение должно являться результатом творчест­ва, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в зако­нодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уни­кальное, в том числе произведения литературы, науки и искусства. Твор­ческий характер произведения выражается в его новизне и ориги­нальности как по форме, так и по содержанию.

Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксиче­ским, фразеологическим или коммуникативным единицам и образовани­ям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвест­ные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера, а значит, не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение естественное, поскольку в противном слу­чае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые использу­ют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произ­ведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы про­изведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, а также его название авторским правом охраняться могут.

" См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведе­ний. Женева: ВОИС, № 287(R). 1990. С. 9. 2 Там же.

3. Условие правомерности использования охраняемых объектов относит-

к произведениям, которые созданы с использованием других произ-

ений, прежде всего составных (см. § 2.12) и производных (см. § 2.13).

иное условие означает, что любое (вторичное) произведение, получен-

е из других произведений (первичных), может признаваться объектом

орского права только в том случае, если оно создано с разрешения

авообладателей используемых произведений.

Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются не-

одимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэто-

любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охра-

Не считаются обязательными и необходимыми.

В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произведе-, т. е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уро-нь произведения влияет на востребованность произведения, хотя пря-й связи между востребованностью произведения и его содержательным овнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются про­ведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на удированного, развитого, подготовленного читателя, иногда не пользу-ся массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к дру-м произведениям являются индикатором духовного, интеллектуального образовательного уровней общества и характеризуют приоритеты тех Или иных ценностей в жизни человека и общества.

В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, откры­тия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако неза­висимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраня­ются. Это следует из Бернской конвенции 1 , Соглашения ТРИПС 2 и Дого­вора ВОИС по авторскому праву 3 .

Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важ­ному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержа­нии, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, Государства и т. д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его прав. Несмотря на то что обычно понимаемые демократия и гражданское Общество отвергают цензуру в большинстве сфер деятельности, Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения «не могут ни В чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном

1 См.: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведе­ний. Женева: ВОИС, № 287(R). 1990. С. 10.

См.: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (1994). Geneva: WIPO, No 223(E). 2000. P. 20. См.: Договор ВОИС по авторскому праву. Женева: ВОИС, № 226(R). 2000. С. 6.

порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает не­обходимым осуществить это право» 1 . Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запре­щать распространение любого произведения, т. е. осуществлять цензуру.

Вполне оправданы меры, предпринимаемые государствами для конт­роля и ограничения содержания произведений литературы, науки и ис­кусства с целью пресечения преступлений против мира и безопасности, в том числе информационных, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запре­щена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или роз­ни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению кон­ституционного строя, достижению государственной власти насильствен­ными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан.

Кроме того, запрещено создание и разработка вредоносных компью­терных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и ис­пользования хранящейся информации.

В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведе­ния, составляющие государственную, коммерческую тайну, или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства.

Таким образом, фактически законодательство может налагать ограни­чения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.

В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и со­держания ошибочно. Понятно, что здесь речь идет не о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и проч. в про­изведениях литературы, науки или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплоще­ние и содержание - это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими слова­ми, одни и те же идеи или мысли могут быть выражены во множестве про­изведений, и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.

Наличие ограничений исключительного права (см. § 1.12 и § 4.15) подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произ­ведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творче­ского характера. В еще большей мере охрана содержания подтверждается мерами ответственности за плагиат, который устанавливают при «побук-венном сравнении» оригинального и заимствованного произведения. Ес­ли оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, - это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Анало­гичное справедливо и для произведений искусства.

Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право; гражданский процесс; арбитражный процесс

ВИДЫ ПРОИЗВЕДЕНИЙ НАУКИ, ЛИТЕРАТУРЫ И ИСКУССТВА

Мария Владимировна КУБЫШКО, адъюнкт Московского университета МВД России E-mail: [email protected]

Научная специальность: 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

Аннотация. Автор исследует основные виды произведений науки, литературы и искусства с точки зрения признания их объектами авторского права. С точки зрения автора, имеет важное значение обеспечение последовательного и планомерного реформирования авторского права, разработка научных основ общих положений авторского права - общепринятых определений понятий «наука», «литература», «искусство».

Annotation. The author examines the main types of science, literature and art in terms of recognition of their subject to copyright. From the viewpoint of the author, is essential to ensure consistent and plans of reforming the registration of copyright, the development of scientific bases of the general provisions of the copyright - the generally accepted definitions of «science», «literature», «art».

Key words and word combinations: copyright, copyright protection of certain types of works, photographic works, works obtained by processes similar to photography.

Научный руководитель - Н.Д. Эриашвили, доктор экономических наук, кандидат юридических наук, кандидат исторических наук, профессор

Согласно ч. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения:

Литературные произведения - романы, повести, рассказы, учебники, стихи и т.п. Как литературные произведения охраняются программы для ЭВМ1;

Драматические имузыкально-драматичес-кие произведения, сценарные произведения - драма, комедия, трагедия, опера, оперетта, мюзикл и т.д.2;

Хореографические произведения и пантомимы - в частности, танцы, балет, т.е. произведения искусства, создаваемые при помощи плас-

тических движений человеческого тела. Хореографическое произведение в сочетании с музыкой образует музыкально-сценическое произведение. Отметим, что хореографические произведения достаточно сложно закрепить с помощью каких-то особых знаков на бумаге. Для этих целей, как правило, используют фото-, кино- и видеосъемку. В связи с этим можно говорить об основных авторских правах и сопутствующих правах на результаты фото-, кино- и видеосъемки3;

Музыкальные произведения с текстом или без текста - произведение, выраженное с помощью звуков. Музыкальные произведения с текстом или без текста должны охраняться как произведения искусства, а выраженные в нотах - как произведения литературы. К таким произ-

ЗАКОН И ПРАВО 10-2012

ведениям относятся песни, гимны, оратории, этюды, симфонии, сонаты и др.;

Аудиовизуальные произведения - кинематографические произведения, а также произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии, а именно: кинофильмы, телефильмы, видеофильмы, мультфильмы, слайд-фильмы, диафильмы. Это достаточно широкая категория, охватывающая многообразные произведения для кино, телевидения, радио, интерактивных сетей и т.п.: сценарий, сценарные планы, текст, тексты песен, кинофильмы, теле- и радиопередачи, заставки и многое другое. Данная категория произведений, как правило, закрепляется на аудио-, кино- и видеоносителях (пленка, кассеты, цифровые носители и т.п.)4;

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства - произведения, которые могут быть представлены как в двухмерной, так и трехмерной форме. Живопись - вид изобразительного искусства, который является важным средством художественного отражения и истолкования действительности5;

Произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства - это двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования, включая произведение художественного промысла или произведение, изготовляемое промышленным способом;

Произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проектов, чертежей, изображений и макетов - архитектурный проект, разработанная на его основе документация для строительства, а также архитектурный объект6. Архитектурные произведения (проекты) представляют собой синтез инженерного искусства, бионики, живописи, скульптуры, науки, архитектуры. В них слиты воедино наука, техника, искусство. Эскизный архитектурный проект, в котором воплощается замысел автора, содержит решения будущего произведения, внутреннее развитие его сочлененных пространств, их объемы, фактуру и цвет. На основе эскизного архитектурного проекта строятся здания, сооружения, комплексы и т.п7;

Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, - портреты, пейзажи, фоторепортажи, натюрморты и т.п.;

Географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам8;

Другие произведения9.

Это лишь примерный перечень наиболее распространенных форм произведений. При этом некоторые виды произведений имеют особенности в правовом режиме.

В данном случае мы остановимся на рассмотрении фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии, которые выступают самостоятельными объектами авторского права. Это связано с тем, что, как показывает наше исследование, наиболее проблемными являются вопросы соотношения авторских прав на фотографические произведения и правовой охраны прав лица, изображенного на фотографии.

Например, В.В. Ефремова пишет, что фотография рассматривалась лишь как механическое копирование людей и окружающего мира и не признавалась произведением изобразительного искусства, охранявшимся нормами авторского права10.

По этой причине в Основах авторского права 1928 г. и ГК РСФСР 1964 г. фотографии, содержавшие творческий элемент, отнесены к объектам, охраняемым авторским правом. В то же время устанавливалось требование для признания фотографий в качестве произведений изобразительного искусства - указание на каждом экземпляре имени автора, места и года выпуска фотографии в свет.

С изображением людей тесно связана охрана прав лица, изображенного на произведении изобразительного искусства.

Согласно ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, на которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. После смерти гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии - с согласия родителей.

На наш взгляд, А.С. Мограбян права в том, что неприкосновенность внешнего облика -

ЗАКОН И ПРАВО 10-2012

обширное понятие, включающее и право на неприкосновенность личного изображения11.

Согласие гражданина не требуется в следующих случаях:

а) когда использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах;

б) когда изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и т.д.), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования;

в) когда гражданин позировал за плату.

Заслуживает внимания позиция A.M. Эрде-

левского, который рассматривает изображение гражданина как объект авторского права. Он считает, что если изображение гражданина является полностью или частично результатом его творческой деятельности, то он признается автором или соавтором изображения как объекта авторского права12.

A.M. Эрделевский обращает также внимание на то, что необходимым является согласие всех указанных лиц. Отсутствие согласия хотя бы одного из детей или пережившего супруга влечет недопустимость обнародования и использования изображения гражданина. В случае отсутствия детей и пережившего супруга для обнародования и использования изображения гражданина необходимо согласие его родителей.

В связи с этим вопрос об опубликовании и использовании изображения гражданина после его смерти в случае отсутствия или смерти всех лиц, чье согласие необходимо для совершения этих действий, может решаться либо свободно любым законным обладателем изображения, либо согласно ст. 1282 ГК РФ (переход произведения в общественное достояние).

При этом п. 3 ст. 1282 ГК РФ определяет, что обнародование произведения может не противоречить воле автора, выраженной им в письменной форме в завещании, письмах, дневниках и т.п. Противоречие может возникнуть при отсутствии других лиц, указанных в ст. 152.1 ГК РФ.

А.П. Сергеев отмечал, что право на собственное изображение сохраняется и после истечения срока действия авторского права, распространяя свое действие на собственника произведения и иных лиц, которые им владеют13.

Отметим, что мы не поддерживаем позицию В.В. Ефремовой14 о том, что после смерти лица, изображенного на произведении, обнародование и использование его возможно лишь с согласия лиц, стро

Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства,
Произведение – это система идей, мыслей и образов, выраженных в доступной для восприятия человеческими чувствами форме. Любое произведение должно отвечать двум критериям.
1. является результатом творческой деятельности.
2. быть выражено в объективной форме.
Отсутствие любого из названных критериев не позволяет говорить о наличии произведения как объекта авторского права. При этом объектом авторского права может служить как произведение в целом, так и его часть (включая его название), которая удовлетворяет названным критериям охраноспособности и может использоваться самостоятельно.
Критерии творческой деятельности
Творческой обычно считается умственная (мыслительная, духовная, интеллектуальная) деятельность, завершающаяся созданием творчески самостоятельного результата науки, литературы или искусства. Такая деятельность иногда называется продуктивной, в отличие от репродуктивной, выражающейся в воспроизводстве готовых мыслей или образов по правилам формальной логики или иным известным правилам.
Поскольку творчество - субъективный критерий, то творческой по общему правилу признается любая умственная деятельность, и результат этой деятельности охраняется авторским правом, если не доказано, что он является следствием прямого копирования, "пиратства", плагиата, либо он вообще по закону не может являться объектом авторского права. То есть имеет место презумпция творческого характера как самой умственной деятельности, так и любого из ее результатов.
Трактовка творчества как акта самостоятельного создания произведения тем более оправданна, что для авторского права безразличны собственно научные, литературные или художественные качества произведения. Авторское право охраняет любые творчески самостоятельные произведения независимо от их назначения и достоинства.
Охраняемые авторским правом произведения именуются "оригинальными". Это означает уникальность результата, его принципиальную неповторимость при параллельном творчестве разных лиц.
Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы. что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения.
При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права на практике может возникнуть вопрос о том, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание и в частности идею, тему, сюжет произведения оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения, открытия, факты.
Закон также ничего не говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова.
В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова отсутствует и соответственно они авторским правом не охраняются. В остальных случаях вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 27 сентября 1999 г. N 47 было подчеркнуто, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно.
В ряде случаев произведение создается на основе уже существующих произведений (несамостоятельные произведения или производные). В отличие от оригинальных произведений, в которых все охраняемые элементы созданы самим автором, производные произведения
могут включать элементы уже существующих произведений. К ним относятся производные произведения, под которыми понимаются переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства. Вопрос о том, имеет ли место производное произведение решается в зависимости от того, был ли внесен достаточный творческий вклад в его создание. Так, если обработчик при создании производного произведения не заимствует элементы другого самостоятельного или производного произведения, то налицо создание нового произведения, которое однозначно будет охраняться авторским правом (пример, создание произведения "по мотивам"). Если же заимствование все же произошло, то вопрос о создании нового произведения будет решаться при наличии достаточного творческого начала. Таким образом, производные произведения будут охраняться авторским правом при наличии достаточного творческого начала и соблюдения авторских прав на оригинальное произведение.
Под признаки охраняемого авторским правом произведения попадают и интервью, хотя они прямо и не указаны в перечне охраняемых произведений. Так, творческое начало присутствует как в работе журналиста, так и интервьюируемого; журналист подбирает и формулирует вопросы, а интервьюируемый определяет содержание и форму вопросов, Таким образом, общими усилиями создается особый вид произведения, включающий две неразрывные части.
Каждое произведение обладает определенными достоинствами и назначением.
Достоинства произведения - это различные положительные характеристики, относящиеся к форме или содержанию произведения: актуальность темы, научная глубина и достоверность, художественное мастерство.
Назначение произведения - это предполагаемый или фактический метод его использования либо сфера его использования. Назначение произведения определяется автором или иным правообладателем.
Авторское право в одинаковой степени охраняет любые произведения, независимо от достоинств и назначения.

Объективная форма выражения произведения.

Это способ фиксации творческого замысла автора, при котором произведение доступно для восприятия человеческими чувствами.
письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.п.);
устная (публичное произнесение, исполнение и т.п.);
звуко- или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.п.);
объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.п.).
При этом под записью понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществить их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. К числу устных произведений обычно относят речи, в том числе судебные, доклады, лекции, проповеди.
В связи с объективной формой произведения следует подчеркнуть, что, как правило, эта форма выражается с помощью различных телесных, материальных носителей (бумаги, холста, камня, дискеты и т.п.). При этом на материальные носители может существовать и обычно существует чье-то право собственности или иное вещное право. Однако это не приводит к превращению систем научных понятий, литературных или художественных образов (т.е. идеальных результатов интеллектуальной деятельности) в материальные объекты.
Авторское право не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено.
И естественно, "передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачу каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте". Исключение составляют только так называемые право доступа и право следования.,
Для признания произведения, выраженного в объективной форме, объектом авторского права не имеет значения также способ его выражения.