Направление фнс международных запросов суд. Об утверждении инструкции о порядке направления международных запросов о правовой помощи по уголовным делам в иностранные государства

Решение суда по концепции фактического получателя дохода в пользу налогоплательщика (дело «НПО «Цифровые телевизионные системы»)

Арбитражный суд Калининградской области поддержал позицию российской организации – налогового агента в применении пониженной ставки налога по Соглашению об избежании двойного налогообложения (далее по тексту – СОИДН) между Россией и Кипром при выплате дивидендов, переквалифицированных из процентов по правилам тонкой капитализации. Суд не согласился с доводами налогового органа, что СОИДН между Россией и Кипром не применимо, поскольку фактическим получателем дохода являлась не компания-займодавец, а ее материнская компания, зарегистрированная на о. Джерси (Решение АС Калининградской области от 02.08.2017 по делу НПО «Цифровые телевизионные системы»).

Предмет спора

По результатам налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 налоговый орган пришел к выводу, что АО «Научно-производственное объединение «Цифровые телевизионные системы» (далее по тексту - Общество) не доплатило налог на прибыль организации, удерживаемый налоговым агентом с процентов и дивидендов.

Из решения суда следует, что Общество получало заемные средства от иностранных организаций, в том числе компании, зарегистрированной на Кипре – Spilkoma trading limited (далее по тексту – КипрКо).

По мнению налогового органа, Общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по полученному займу, поскольку задолженность перед иностранной организацией являлась контролируемой, так как Общество (заемщик) и КипрКо (займодавец) подконтрольны более чем на 20% (через ряд организаций) материнской компании «General Satellite Holding Company Limited», зарегистрированной на о. Джерси (далее по тексту - ДжерсиКо).

Кроме того, налоговый орган посчитал, что выгодоприобретателем по займу являлась не КипрКо, а ДжерсиКо, поскольку она координировала действия группы компаний, принимала решения и несла риски и ответственность за их деятельность, а также учитывала финансовые показатели Общества в составе консолидированной отчетности. В связи с этим, по мнению налогового органа, Общество неправомерно применило пониженные ставки налога по СОИДН между Россией и Кипром и должно было удержать налог у источника выплаты по ставке 20% с процентов и 15% с дивидендов.

Суд не согласился с позицией налогового органа, исходя из следующего:

Заёмные средства были получены Обществом от иностранного заёмщика, являющегося налоговым резидентом Кипра, что подтверждается Сертификатом, выданным отделом налогового управления Министерства финансов Республики Кипр, удостоверенным апостилем и переведенным на русский язык.
Денежные средства, полученные КипрКо от Общества в виде процентов по долговым обязательствам, были израсходованы компанией на текущую деятельность.
Полученный доход не перераспределялся в виде дивидендов в адрес ДжерсиКо, что подтверждается документом, предоставленным аудиторской компанией.
КипрКо имеет офис и достаточный штат сотрудников на Кипре.
Основным направлением деятельности КипрКо является предоставление ссуд и займов. С 2011 года КипрКо развивает направление по предоставлению финансовых и инвестиционных средств для компаний во всем мире.
КипрКо представила справку об уплате налога на прибыль с начисленных процентов.
Заключенный Обществом договор займа не содержит каких-либо ограничительных условий и не свидетельствует о том, что контрагент-займодавец действует на основании агентского договора, договора поручения, комиссии либо доверительного управления, а также о том, что КипрКо принимает решения и несет риски, ответственность, в том числе, за обеспечение исполнения долговых обязательств Общества.

Комментарий GSL

Рассматриваемое дело является еще одним примером применения налоговым органом и судом так называемой концепции бенефициарного собственника дохода. И хотя сама по себе данная концепция существовала и ранее, наиболее активно налоговые органы стали ее применять последние два года (дело «ПАО "МДМ Банк"» , дело «ООО "Олекминский рудник"» , дело «ПАО "Северсталь"»).

Отличие именно данного дела состоит в том, что налоговому агенту – российской организации удалось доказать фактическое право иностранной компании на доход благодаря реальному осуществлению деятельности на территории Кипра через действующий офис, с использованием квалифицированного персонал и др. В большинстве аналогичных дел иностранные компании – получатели доходов из РФ, как правило, не имеют реального присутствия в стране инкорпорации, а осуществляемые ими операции носят транзитный характер, что, естественно, сказывается на результатах рассмотрения таких дел в арбитражных судах.

Помимо складывающейся негативной судебной практики, с 1 января 2017 года изменился и сам порядок подтверждения права на применение налоговых льгот по СОИДН при выплате иностранным компаниям дохода из источников в РФ. В настоящий момент для применения пониженной ставки по СОИДН вместе с сертификатом налогового резидентства необходимо предоставить подтверждение, что иностранная организация, получающая доход, является его бенефициарным собственником.

Ранее ФНС России обобщила судебную практику по концепции фактического права на доход в письме "О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций" (Письмо ФНС России от 17.05.2017 N СА-4-7/9270@ (ред. от 31.05.2017).

Таким образом, исходя из судебной практики применения концепции фактического права на доход, можно сделать вывод, что применение пониженных ставок по СОИДН при выплате дохода возможно только в том случае, если компания, получающая доход, помимо формального подтверждения статуса налогового резидента соответствующей юрисдикции, имеет экономическое присутствие в данной стране, обладает широкими полномочиями по распоряжению доходом и использует его в своей предпринимательской деятельности (получает экономическую выгоды от дохода).

И использовании концепции необоснованной налоговой выгоды при применении соглашений об избежании двойного налогообложения (ДИДН), все чаще встает вопрос «возможно ли получение информации о прибыли компаний группы от иностранных налоговых органов?».
После вступления в силу в декабре 2016 года нормы, устанавливающей обязанность юридических лиц раскрывать информацию о своих бенефициарных владельцах, нашим адвокатам часто задавался вопрос «может ли ФНС узнать бенефициарного собственника от налоговой инспекции другой страны?».
Механизм обмена налоговой информацией уже создан и он позволяет узнать не только бенефициара бизнеса, но и информацию о банковских счетах, и налоговую и финансовую информацию об иностранных взаимозависимых компаниях, конкретных сделках, о перераспределении прибыли внутри международного холдинга и т.д.

Обмен информацией по двусторонним договорам об избежании двойного налогообложения
В настоящее время РФ подписаны налоговые соглашения более чем с 80 государствами, в т.ч. с так часто используемыми при налоговой оптимизации юрисдикциями, как Кипр, Нидерланды, Люксембург, Швейцария, Латвия, Литва. Содержание соглашений основано на Модельной конвенции ОЭСР (OECD Model Convention with Respect to Taxes on Income and on Capital), поэтому в большинство соглашений включена статья, посвященная обмену информацией.

Правовые нормы, позволяющие ФНС запрашивать у иностранных налоговых органов информацию (в т.ч. о бенефициарных владельцах бизнеса, банковских счетах, финансовую информацию о материнских и сестринских компаниях, информацию об активах, информацию о сделках, информацию о прибыли компаний группы и т.д.) существует уже давно, однако, до недавнего времени прецеденты отсутствовали. В настоящее же время механизм обмена информацией по двусторонним договорам об избежании двойного налогообложения запущен, о чем свидетельствует появление арбитражной практики.

Так, первый прецедент был в еще конце 2014 г. когда Арбитражным судом СПБ и ЛО были вынесены решения по трем взаимосвязанным налоговым спорам (Решение по делу № А56-55287/2014 от 29 декабря 2014 г.; решение по делу № А56-55290/2014 от 29 декабря 2014 г.; решение по делу № А56-55281/2014 от 12 декабря 2014 г. ). Особенностью данных дел является то, что российская налоговая служба при доказывании взаимозависимости лиц и необоснованной налоговой выгоды установила фактического владельца голландской компании и получателя дохода в том числе в виде дивидендов. Указанное обстоятельство ИФНС подтвердило ответом на запрос, полученным от государственных органов Королевства Нидерландов (в рамках соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» ). Ответ налогового органа Нидерландов включал свидетельские показания номинального директора голландского холдинга , который указал на бенефициара бизнеса.
В 2016 и 2017 годах уже не так редки крупные налоговые споры, в которых ИФНС доказывает свою позицию, используя информацию бенефициарных собственниках, сделках, взаимосвязанных лицах, полученную от зарубежных налоговых органов. Таким образом, получение информации от иностранных налоговых органов активно используется ФНС.

Обмен страховыми отчетами — налоговой и финансовой информацией о взаимосвязанных лицах
В январе 2017 года ФНС России в Париже подписала многостороннее соглашение об автоматическом обмене страновыми отчетами. В Страновые отчеты (CbCR — country-by-country reports) должны содержать финансовые и налоговые показатели международных групп компаний в разрезе стран, где участники таких международных групп ведут свою деятельность. На основании таких отчетов возможно будет отследить диспропорцию между размерами деятельности (активами, численностью сотрудников, выручки, источником дохода) и долей налогооблагаемой прибыли группы компаний в разрезе отдельных стран. Данное соглашение подписали так же Кипр, Люксембург, Нидерланды, Швейцария, Великобритания, а также некоторые низконалоговые и оффшорные юрисдикции. Полагаем, что обмен налоговыми органами этих государств страновыми отчетами может стать поводом для налоговой проверки Российских налогоплательщиков и инструментом при доказывании ФНС налоговых начислений в части неправомерного перераспределения прибыли в иностранные юрисдикции.

Обмен информацией по Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам
В ближайшее время обмен налоговой информацией между российской ФНС и налоговыми органами других стран будет возможно осуществлять так же в соответствии с Совместной Конвенции Совета Европы и ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (ETS № 127 ), заключенной в г. Страсбурге 25.01.1988. В РФ данная конвенция была ратифицирована в конце 2014 г. и уже вступила в силу (См.: Федеральный закон от 04.11.2014 № 325-ФЗ «О ратификации Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам» ). С вступлением в действие Конвенции на территории России, обмен налоговой информацией стал возможен с широким списком стран, в т.ч. со многими оффшорными юрисдикциями, официальное получение данных из которых ранее было невозможно.

К Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам присоединилось уже более 70 государств, в том числе ряд оффшорных юрисдикций, таких как Ангилья, Белиз, Бермудские острова, Британские Виргинские острова, Каймановы острова, Остров Мэн. Полагаем, что список стран, в т.ч. оффшоров, присоединившихся к Конвенции в ближайшее время будет расширяться.

Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции административная помощь по налоговым делам состоит в обмене информацией (включая проведение одновременных налоговых проверок и участие в налоговых проверках за границей), помощи по взиманию налогов (в том числе принятии обеспечительных мер) и направлении документов.

Конвенция предусматривает три формы обмена информацией:

обмен информацией по запросу;

автоматический обмен налоговой информацией- подразумевает собой регулярный, без отдельных запросов, обмен налоговой информацией;

произвольный обмен информацией — государство по собственной инициативе передаёт другому государству информацию, в т.ч. если у него возникли основания считать, что это другое государство несёт налоговые потери.

Конвенция не содержит закрытого перечня информации, который возможно будет получить от иностранных фискальных органов, таким образом помимо информации о бенефициарах возможно получение информации о банковских счетах, активах, конкретных сделках.

Что это означает для Вас?
В мае 2016 г. ФНС России подписала многостороннее соглашение об автоматическом обмене финансовой информацией (Multilateral Competent Authority Agreement) в рамках общего стандарта автоматизированного обмена
финансовой информацией (CRS). Предполагается, что первый обмен налоговой информацией с участием России должен произойти уже в 2018 году. В перспективе это означает, что иностранные финансовые институты (по аналогии с американским FATCA) обязаны будут в автоматическом режиме сообщать о счетах российских граждан и контролируемых ими юридических лиц. Российские Банки также должны будут представлять отчетность о финансовых операциях иностранных клиентов.

ФНС постепенно внедряет в жизнь механизм обмена налоговой информацией. Есть основания полагать, в ближайшее время запросы налоговых органов своим коллегам из других стран станут обычной практикой при сборе доказательств в ходе налоговых проверок. Полученная информация будет использована налоговиками для подтверждения необоснованной налоговой выгоды, что увеличит число налоговых споров. В связи с этим, рекомендуем проанализировать используемые Вами схемы оптимизации налогообложения, провести реструктуризацию структуры владения и структуру сделок с взаимосвязанными иностранными компаниями.

P.S.: В случае возникновения у Вас вопросов по тематике получения ИФНС информации из других стран, Вы можете воспользоваться нашими консультационными услугами. Адвокаты и юристы Бизнес Развития могут осуществить проверку текущей структуры владения и распределения прибыли и составить схему реструктуризации в целях

Поддержал позицию налогового органа о соответствии действий ФНС России по направлению международного запроса законодательству о налогах и сборах и международным нормам права, а также об отсутствии доказательств нарушения действиями налогового органа прав и законных интересов иностранной организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФНС России, руководствуясь пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 25 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, направила запрос в Национальное налоговое управление о предоставлении информации и документов, которые связаны с деятельностью иностранной организации на территории Российской Федерации через московский филиал.

Иностранной организацией через уполномоченное подразделение налоговой инспекции Финляндии был получен международный запрос ФНС России. В указанном запросе была представлена вся необходимая информация для исполнения международного запроса, такая как: основания направления запроса (проведение выездной налоговой проверки), перечень документов, которые связаны с деятельностью иностранной организации на территории Российской Федерации через московский филиал.

Иностранная организация посчитала, что отдельные пункты указанного запроса содержат требования о представлении информации, относящейся исключительно к деятельности иностранной организации, а не к деятельности проверяемого инспекцией ее московского филиала, в связи с чем является незаконным. Кроме того, истребование документов о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, в отношении которого не проводится выездная налоговая проверка, по мнению иностранной организации, является неправомерным расширением полномочий должностных лиц налоговых органов Российской Федерации.

Полагая, что указанные действия налогового органа нарушают права и законные интересы иностранной организации, последняя обратилась в арбитражный суд.

Суды, применив положения статей 9, 11, 31, 83, 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункты 1 и 4 Особенностей учета в налоговых органах иностранных организаций, не являющихся инвесторами по соглашению о разделе продукции или операторами соглашения, утвержденных приказом Минфина России от 30.09.2010 № 117н, и с учетом позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 04.07.2006 № 1782/06, пришли к следующему выводу. Понятие «иностранная организация» одновременно включает в себя как иностранное юридическое лицо, так и его филиалы и представительства. На учете в налоговом органе состоит именно иностранная организация в лице ее филиала, представительства, отделения, бюро, конторы, агентства, любого другого обособленного подразделения, поэтому действия налогового органа по истребованию информации у иностранной организации в ходе проверочных мероприятий налогового контроля ее филиала не могут нарушать права этой организации.

Суды всех трех инстанций были на стороне налогового органа, и пришли к выводу, что основания для удовлетворения требований иностранной организации в признании действий налогового органа незаконными отсутствуют. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия нарушения прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, направленный ФНС России международный запрос не нарушает права иностранной организации в сфере предпринимательской деятельности, не возлагает на нее каких-либо незаконных обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный арбитражный суд Московского округа по делу № А40-27410/2013 поддержал позицию налогового органа о соответствии действий ФНС России по направлению международного запроса законодательству о налогах и сборах и международным нормам права, а также об отсутствии доказательств нарушения действиями налогового органа прав и законных интересов иностранной организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.